ARTÍCULOS
EL ORDENAMIENTO TERRITORIAL: INSTRUMENTO PARA LA GOBERNABILIDAD
Gustavo Adolfo Arbeláez Naranjo*
* Abogado Universidad de Medellín, 1994. Especializado en Derecho Constitucional, Universidad de Antioquia. 2001. Asesor Jurídico de Entidades Públicas. Presidente Centro de Estudios Constitucionales. Docente Universitario. Correo electrónico: garbelaez@udem.edu.co
RESUMEN
El tema del ordenamiento territorial debe ser concebido como un instrumento para favorecer la gobernabilidad democrática e institucional del País. En este sentido, se hace necesario repensar el tema del ordenamiento más allá de las tradicionales figuras de organización territorial, que permita reestructurar y flexibilizar los procesos de integración y de actuación dentro del territorio. 1.1 constituyente de 1991 dejó abierto un abanico de posibilidades de organización territorial, que aún no han sido desarrollados por el Legislador Colombiano a través de la Ley Orgánica de Ordenamiento Territorial. El proyecto de ley orgánica que cursa en el Congreso reproduce el modelo existente en las normas legales y no desarrolla los mandatos de autonomía, equidad y flexibilidad territorial contenidos en la Constitución
PALABRAS CLAVE
Ordenamiento Territorial. Ley Orgánica de Ordenamiento Territorial. Autonomía Territorial. Descentralización. Equidad. Región. Provincia.
ABSTRACT
The issue of territorial ordinance should be conceived as a tool to favoring the democratic and institutional governing of the country In this sense, it become necessary to rethink the ordinance issue beyond traditional figures of territorial organization, which would allow to restructure and llexibilize the integration and performance processes within the territory The 1991 Constitution lett an opening for many territorial organization possibilities which are vet to be developed by the Colombian Legislature through the Organic Law of Territorial Ordinance. The project of the organic law underway in the Congress reproduce- the model already existing in the legal norms, and does not develop the mandates of autonomy, equity, and territorial flexibility that are in the Constitution.
INTRODUCCIÓN
Pretendo en estas páginas presentar algunas consideraciones que permitan enriquecer y alimentar el actual debate sobre un tema crucial y complejo como lo es el Ordenamiento Territorial y, consecuentemente, el sistema intergubernamental de asignación de compe-tencias y recursos.
Para tales efectos, iniciaré algunas consideraciones sobre el ordenamiento terri-torial, su importancia y sus características instrumentales como posibilidad de potenciar el desarrollo y la gobernabilidad democrática e institucional de un país Posteriormente haré unas críticas al proyecto de Ley Orgánica de Ordenamiento Territorial que actualmente cursa en el Congreso de la República.
ALGUNAS APROXIMACIONES
Desde la teoría política y constitucional, uno de los aspectos fundamentales que define una Constitución es precisamente la forma de Estado, estableciendo el grado de autonomía que en mayor o menor intensidad le quiera reconocer a los entes periféricos o comunidades territoriales frente a los niveles del poder central.
El momento constituyente determina la forma de Estado que se debe adoptar respondiendo siempre a un ethos, o una finalidad, esto es al deseo de alcanzar ciertos objetivos constitucionalmente valiosos.
Desde esta óptica, el modelo territorial cumple una función eminentemente instrumental, pues la técnica de la descentralización procura alcanzar ciertos bienes o valores sociales útiles, necesarios y beneficiosos. Igualmente la técnica de la centralización pretende concentrar poder en favor de una instancia decisoria, en procura de mantener o preservar otros bienes o valores igualmente importantes para el mantenimiento del sistema y el cumplimiento de los fines de la organización política. De lo que se trata, entonces, es de definir el porqué y para qué de la centralización o la descentralización atendiendo a determinados fines valiosos.
El péndulo histórico que ha caracterizado la discusión de la forma de Estado moderno ha oscilado, de un lado en el modelo federal, ampliamente autonómico, y del otro el modelo centralista, ampliamente concentrado en un solo ámbito de poder, con algunos matices descentralistas.
El modelo unitario representó una necesidad histórica en la Europa de los siglos XVIII y XIX que con la caída del antiguo régimen monárquico, requería mantener el nuevo régimen derivado de las revoluciones liberales, apelando a un fuerte sistema centralizado que permitiera cohesionar a toda la sociedad en torno a la voluntad expresada por el Parlamento como depositario de la voluntad general de la nación.
Justificación diferente tuvo el modelo federal americano, 13 colonias se federaron para formar una gran nación que les garantizara mantener la independencia de la corona inglesa, pero donde cada una de ellas quiso conservar su autonomía para el manejo de sus asuntos internos
Estos dos esquemas respondieron a circunstancias históricas y estructurales diferentes, que derivaron en dos modelos de organización territorial disímiles.
En Colombia, el tema del ordenamiento territorial es complejo y difícil de abordar, por un lado, porque el desarrollo histórico institucional del país ha estado aislado de las reales condiciones y necesidades de las colectividades y, por el otro, porque los modelos que se han adoptado han sido impuestos por fracciones de vencedores en las diversas luchas de poder, que más que un provecto político colectivo imponen intereses particulares en el manejo de la cosa publica. El proyecto de Estado Unitario en Colombia, establecido en 1886, fue impuesto a sangre y fuego, y no logró legitimarse ni en sus orígenes ni en su desarrollo histórico Prueba de ello lo constituyen las 67 reformas sufridas en cien años y la permanente vigencia del Estado de Sitio Régimen de excepción bajo la cual rigió la Constitución centenaria.
Igualmente las tentativas históricas de imponer el proyecto federalista que se dieron en el país en el siglo XIX fueron procesos impuestos por la fuerza Sus líderes se destacaron por su despotismo y la defensa de intereses particulares, ligados a la defensa de grandes extensiones territoriales del país, las cuales eran miradas como parte del patrimonio privado de algunas élites territoriales gobernantes, pero que para nada alcanzaron consistencia política e histórica de envergadura nacional. En síntesis, tanto el provecto federal como el unitario, en nuestro sistema político, han carecido de una consistencia histórica, social, filosófica y política
El ordenamiento territorial en nuestro sistema, y concretamente la existencia de los actuales departamentos en Colombia, ha sido objeto de múltiples críticas, no solo por su evidente ineficiencia, sus exagerados costos de funcionamiento, su anquilosamiento y distuncionalidad. sino porque ellos no responden en su estructura territorial y limítrofe a ningún criterio técnico ni sociológico. Tal es el desgaste existencial de estos entes que ni siquiera los órganos del nivel central adoptan la división política administrativa para planear y desarrollar sus funciones, pues, cada uno de ellos tiene su propio mapa territorial del país de acuerdo con sus necesidades y conveniencias. Como lo afirma Alfredo Manrique Reyés1, a la división general del territorio nadie ha prestado atención y cada cual ha hecho su propio mapa de Colombia, según las conveniencias institucionales: los militares, los obispos, los planificadores, los médicos, los jueces, los ingenieros: cada sector ha decidido que la división general del territorio no le sirve El único usufructuario de la organización territorial es el estamento político, porque le ha permitido crear circunscripciones electorales ventajosas para mantenerse en el poder.
Pese a la distuncionalidad del modelo, parece ser que la defensa del statu que se impuso en la Constituyente, y los departamentos se mantuvieron por la fuerte presión que en su defensa hicieron los usufructuarios de dicho orden. Sin embargo, se abrieron posibilidades para superar el desgastado e ineficiente modelo territorial, con el reconocimiento de las provincias y las regiones, como entidades administrativas y territoriales, las cuales están integradas por varias entidades territoriales de municipios o departamentos, respectivamente que gocen de cierta homogeneidad social, geográfica, económica, entre otras. (Art. 306, 307, 321 CP).
I. EL ORDENAMIENTO TERRITORIAL
Norberto Bobbio sostiene que el pluralismo encierra el concepto de que una sociedad está mejor gobernada, en la medida en que esté más distribuido el poder político y en que existan mas centros de poder que controlen a los órganos del poder central, esto es, en cuanto sea mayor la distribución tanto territorial como funcional entre soberano y súbditos del poder
Por su parte. Kart lowenstein ubica el tema del ordenamiento territorial refiriéndose al modelo federal europeo, en lo que se han llamado los "Controles verticales del poder". entendiéndolos como, "Aquellos mecanismos de acción e interacción que se producen dentro del cuadro de la dinámica política entre todos los detentadores del poder instituidos y la sociedad en su totalidad"2 El modelo federal -sostiene este autor - a pesar de reconocer la necesidad de una unidad nacional, reivindica el mantenimiento, la supervivencia y conservación de tradiciones regionales y diferencias culturales, las cuales logran mantenerse a través de la instauración de un esquema de organización de total autonomía: "En oposición al estado unitario monolítico, el Estado federal presenta un sistema de pluralismo territorial".
Desde la óptica de Sergio Boisier, un modelo territorial que dimensione los procesos de autonomía y descentralización debe orientarse hacia tres principios denominados "Principios de una Planificación Regional", y que son:
• Asignación de recursos. Garantía mínima de la autonomía territorial.
• Principio de compensación, que permita compensar los posible impactos negativos de una política económica nacional.
• Principio de activación social, tendiente al fortalecimiento de verdaderas comunidades de base, y a la construcción de una sociedad civil protagonista y actora de su propio desarrollo Éste es un punto crucial en un verdadero proceso autonomista3.
Para el ex constituyente Orlando Fals Borda, las reglas de lo que debería ser el marco jurídico de la organización territorial se rige por las siguientes premisas-
• La flexibilidad: "No es realista imponer desde arriba, como hemos visto atrás, esquemas organizativos territoriales y las soluciones deberán tener siempre referentes participativos locales: que los pueblos decidan a plena conciencia".
• Equidad: "Compensar regiones, provincias y municipios según su grado de desarrollo o atraso económico y su viabilidad como unidad territorial. Los más prósperos tendrían que contribuir a los atrasados. Para ello parece necesario llegar a alguna forma de clasificación o de categorías cuidando discriminar negativamente, y a la creación de fondos de compensación territorial".
• La parsimonia: "que incluye evitar la duplicación de funciones en un mismo territorio, especialmente la burocracia".
El tema del ordenamiento territorial tiene importancia en la medida que toca la espina dorsal de la gobernabilidad democrática e institucional de los países, por cuanto establece la forma y la medida en que se distribuyen, de manera racional y lógica, funciones, competencias y recursos de un nivel territorial a otro, dependiendo de la capacidad de respuesta institucional de cada nivel de gobierno. El ordenamiento territorial permite optimizar recursos y racionalizar demandas sociales.
Para la teoría política y del derecho constitucional contemporáneo, el tema del ordenamiento territorial se aborda desde algunas premisas:
• La primera: El ordenamiento territorial como un Instrumento, un medio para alcanzar un fin, es decir, está al servicio de una finalidad, de un ethos no es un asunto aislado ni marginal dentro de una agenda política que consulte de forma permanente las estrategias y las necesidades propias del poder político institucional, inherente a cualquier Estado.
Las primeras respuestas en cuanto a las directrices marco sobre el tema del ordenamiento territorial deben ser encontradas en las normas constitucionales que la regulan, y en aquellas que tocan la finalidad que rige el ejercicio de la función pública, esto es, la salvaguarda y protección de la dignidad humana como principio y, la satisfacción de las diversas necesidades y derechos de la comunidad.
Si miramos el desarrollo histórico de los dos grandes modelos de organización territorial, encontramos, por ejemplo, que el modelo unitario constituyó una necesidad histórica en la Europa de los siglos XVIII y XIX, pues la caída del antiguo régimen monárquico requería de un fuerte sistema centralizado que permitiera cohesionar a toda la sociedad en torno a la voluntad expresada por el Parlamento como depositario de la voluntad general de la nación, justificación diferente tuvo el modelo federal americano: 13 colonias se federaron para formar una gran nación que les garantizara mantener la independencia de la corona inglesa, pero donde cada una de ellas quiso conservar su autonomía para el manejo de sus asuntos internos.
En el caso colombiano nos enfrentamos a una primera conclusión y es que los fines establecidos en la Constitución Política generan la necesidad de adoptar un modelo de gobierno descentralizado y autónomo que permita focalizar necesidades, optimizar recursos y dar respuestas institucionales a las diversas demandas sociales, regionales y sectoriales de forma oportuna, eficaz y eficiente.
• La segunda: El ordenamiento territorial en función de la Gobernabilidad, es decir, garantizar la capacidad del sistema político de satisfacer y responder a las demandas sociales. Legitimación permanente del sistema político.
La tercera premisa. El ordenamiento territorial Democrático- lo cual presupone la superación del esquema decimonónico de relación Sujeto - Objeto entre Nación y entidades territoriales propio de un esquema jerárquico, autoritario, y homogeneizador para abrir espacio a una nueva relación entre sujetos, por lo que la distribución de diversas funciones. debe ser resultado de un proceso de concertación interinstitucional, entre los órganos de los poderes central y territorial y las comunidades, atendiendo y respetando la manera como los distintos conglomerados humanos que ocupan los espacios geográficos que integran la nación, ejercen funciones sociales, se relacionan con el territorio y construyen referentes de identidad propia. (Esquema horizontal, democrático, pluralista).
• La cuarta idea: El ordenamiento territorial Plural conlleva a que la distribución de competencias y recursos no puede ser un proceso homogéneo y uniforme para todo el territorio, sino que debe responder a la especificidad propia de las comunidades que lo integran, a sus características culturales y sociales y al proceso de formación de cada entidad territorial, con lo cual se garantizaría una más adecuada optimización de recursos y funciones.
Consecuencia de lo anterior, el Ordenamiento Territorial exige, de un lado, la participación de las comunidades locales o regionales en la adopción y la autodeterminación de la forma de ordenamiento que quieren para sí: no es, pues, una decisión impuesta desde arriba, sino que es el resultado de un proceso donde hay una concertación, una comunicación, una participación de doble vía, en la cual las comunidades se hacen destinatarias, y receptoras voluntarias de ciertas funciones o de ciertas competencias; y del otro, el reconocimiento de diferencias sociales, económicas y culturales, que obligan a la adopción de un modelo plural y diferenciado de distribución competencial.
• Como quinta premisa tenemos: El ordenamiento territorial para la Equidad Como instrumento de gobernabilidad democrática y plural el OT debe conducir a la construcción colectiva de un sistema equitativo, por lo que se deben establecer mecanismos institucionales que permitan construir en el mediano y largo plazo un equilibrio regional que vaya cerrando la brecha entre las regiones pobres y atrasadas del país, frente a otras regiones ricas y con un alto grado de desarrollo, para lo cual se puede valer de dos instrumentos básicos-
• De un lado, priorizar y concentrar más atención del Estado nacional en aquellas regiones que registren una mayor marginalidad y pobreza frente a aquellas otras que presentan un óptimo desarrollo regional.
• De otro lado, disponer y definir la conformación de un "Fondo de Compensaciones Territoriales", que permita una mayor inversión en los territorios que por su condición socioeconómica y de bajo desarrollo, requieran mayor inversión pública
II. LA AUTONOMÍA TERRITORIAL: UNA APROXIMACIÓN CONCEPTUAL
El concepto de autonomía, como lo ha reiterado la doctrina, constituye un concepto equívoco y polisémico, cuyo significado adquiere diferentes matices de concreción atendiendo a la tradición cultural, histórica y política de cada contexto espacial y temporal donde se quiera aplicar
El concepto de autonomía territorial hoy está ligado con las ideas de Gobernabilidad, Participación democrática, Estado Social de Derecho y Desarrollo, en la medida en que las condiciones del mundo moderno exigen fortalecer y pluralizar los focos de decisión políticos y económicos que tiene repercusiones sobre toda la colectividad.
Un acercamiento a la filosofía constitucional que se deriva de la Carta de 1991 muestra cómo la idea de autonomía territorial va ligada con la finalidad social del Estado (Art. 365), la participación democrática de los ciudadanos (Arts. 40-258 C N) y la prestación eficiente y eficaz de los servicios públicos a cargo del Estado (Arts. 2°, 356 y 357, 365 y ss. C P); sin embargo, esta materia en nuestro entorno aún no ha sido precisada, ni claramente definida desde la óptica constitucional y política, y lo que hoy se puede constatar es una tendencia general, -especialmente en aquellos interpretes oficiales de la Constitución-, a confundir el concepto de autonomía con el de descentralización y a reducir aquélla a ésta.
Desde la perspectiva del constitucionalismo comparado la autonomía territorial hoy adquiere un contenido específico, que se expresa en los siguientes aspectos:
1. Reconocimiento de una capacidad propia de gestión de los intereses regionales y o locales.
2. El carácter democrático y representativo de sus órganos de dirección.
3. La autogestión, administración y fomento de los propios intereses, enmarcados dentro de un ámbito territorial determinado.
4. La autonomía territorial entendida como un derecho de la comunidad a participar a través de sus propios órganos en los asuntos que le atañen
5. Esta autonomía tiene unos límites inmanentes representados por los intereses generales diferentes, que trascienden el ámbito territorial de cada ente regional o local.
Para algunos autores, la autonomía tiene diversas acepciones: se le puede tomar desde una óptica amplia y precisa, pero, en todos, el concepto se diferencia de manera sustancial de la descentralización, por cuanto se trata del ejercicio de una esfera de poder. Citemos algunos doctrinantes:
"En su significación más amplia la autonomía es el poder de individuos o entes colectivos para darse un ordenamiento propio en el marco de otro superior y más amplio. En ese su sentido más comprensivo, autonomía se contrapone a soberanía por tratarse de un poder limitado por el ordenamiento que lo confiere y en cuyo marco ha de ejercitarse, y no de un poder supremo como el que la soberanía conlleva Ignacio de Otto, Derecho Constitucional, sistema de fuentes, 6a edición, editorial ARIEL S A. 1998, Pág. 246).
La autonomía local exige, al decir de Font I. Llovet, "Garantizar la posibilidad de establecer opciones propias, políticas particulares en relación a determinados asuntos y ello requiere normalmente el ejercicio de una capacidad normativa que vaya más allá de las estrictas reglamentaciones internas de un servicio público y por descontado, de la actividad de simple prestación o desarrollo de una función regulada sustantivamente por otra instancia' (5), es decir, superar el concepto de descentralizar o desconcentrar y dar más libertad de asumir con plena responsabilidad ciertas tareas y obligaciones de forma autónoma.
III. ¿CÓMO ESTÁ CONCEBIDO EL TEMA EN LA CONSTITUCIÓN POLÍTICA
De la normativa constitucional se pueden extraer algunos elementos, así:
En primer lugar, el marco constitucional consagra como principio constitucional la autonomía y la descentralización de las entidades Territoriales, dentro ro de los límites de la Constitución y la ley.
Como lo ha afirmado la Corte Constitucional, los principios integrantes del artículo 1° de la Constitución Política constituyen los elementos Ónticos del Estado colombiano.4
Esta condición otorga unas categorías especiales al modelo político constitucional adoptado por cuanto el Estado colombiano se muestra como es su esencia lo constituye en los presupuestos definidos en los conceptos de "Estado Social de Derecho". "Democrático y participativo". "Descentralizado y con Autonomía de sus Entidades Territoriales". "Fundado en el Respeto de la Dignidad de la Persona Humana", entre otros.
Surgen algunos interrogantes al respecto: Como norma constitucional, ¿cual debe ser la interpretación que se le debe dar y cuáles son los alcances que debe tener el principio de Autonomía de las Entidades Territoriales reconocido en el articulo 1° de la C, P.? ¿Cuál es la fuerza vinculante de este postulado, frente a las demás disposiciones de la norma constitucional? ¿Qué grado de eficacia tiene y cuáles son los límites constitucionales de la misma? ¿Cómo opera este principio, frente a la libertad de configuración política del legislador?
En torno a estos interrogantes, se intentará dar algunas respuestas, teniendo como presente la relación de la autonomía territorial y el Estado unitario
La Autonomía Territorial debe entenderse como la capacidad administrativa, de gestión, de planificación y de captación de recursos de los entes regionales y locales, que les permitan cumplir con los cometidos constitucionales y orientar su acción hacia el logro del desarrollo sostenible y el crecimiento de la calidad de vida de la población. En pocas palabras, autonomía significa auto-gestión, auto-desarrollo, autogobierno.
Esta autonomía se logra a partir de la transformación de la relación Sujeto: Estado Nacional - Objeto- Entidades Territoriales, hacia una relación de sujetos, esto es, "pensando en cómo se potencia la capacidad de autoorganización de las comunidades y en transformar una comunidad inanimada, segmentada por interés, sin identidad territorial, en otra organizada cohesionada, consciente de la identidad Sociedad- Región, capa: de movilizarse en proyectos políticos colectivos y en sujeto de su propio desarrollo".5
Desde la preceptiva constitucional la autonomía territorial es considerada como principio constitucional (Art. 1°), que irradia todo el ordenamiento jurídico y constituye pauta imprescindible de interpretación que debe ser potenciado en cada proceso de aplicación jurídico-constitucional. Este principio constitucional adquiere concreción en los artículos 285 y ss., que establecen los derechos de las Entidades Territoriales, las cuales bajo la interpretación jurisprudencial realizada por la Corte Constitucional se han definido como el "Reducto Mínimo Irreductible de la Autonomía"6.
Bajo esta óptica hermenéutica, y considerando la fuerza expansiva de la cual gozan los principios, no basta constitucionalizar el reducto mínimo como garantía de autonomía, sino que éste debe ser permanentemente ampliado en favor de los entes regionales y locales. En este sentido, el legislador no sólo esta obligado a respetar el reducto mínimo de la autonomía territorial, cuando decide establecer límites, sino que también goza de un deber positivo, cual es configurar este mandato constitucional esto es, comprender la voluntad del constituyente en el sentido que la autonomía debe ir ganando espacio en los ámbitos regional y local como requisito fundamental para realizar los otros grandes fundamentos de la organización política.
En síntesis la autonomía territorial predicada por la Constitución está limitada por la norma constitucional y la ley. Surge un primer problema hermenéutico, de difícil solución: ¿Cuál es el ámbito de actuación del legislador a través de la ley para limitar la autonomía territorial? O en otras palabras, ¿cuales son los límites del legislador para limitar la autonomía territorial?
De otro lado la literalidad contenida en el artículo 1° C. P. consagra unos conceptos aparentemente claros, pero imprecisos en cuanto a sus alcances: Estado Unitario (1); descentralizado (2); y con autonomía (í). En este aspecto es importante señalar que la Constitución, pese a que declara estos tópicos como principios constitucionales, no define de forma expresa cuál es el alcance de la autonomía, ni de la descentralización, ni dónde radican las diferencias cualitativas y cuantitativas de estos conceptos. Este aspecto ha generado un gran vacío conceptual y, por tanto, hermenéutico en torno a los alcances y los límites de dichos principios constitucionales.
En segundo lugar, la Constitución da un giro trascendental en los niveles de decisión política existentes en el país, pues éstos se amplían y se transforman, pasando de tres niveles clásicos: nación, departamentos, municipios, a seis potenciales niveles: nación, región, departamentos, provincias, municipios y entidades indígenas, los cuales están cruzados por unas directrices de distribución de competencias y de recursos, que compete a la ley desarrollar.
La Constitución de 1991 estableció los principios generales de la organización territorial, y la creación plena de unas Entidades Territoriales como los departamentos y municipios y la creación de otros Entes Territoriales eventuales de acuerdo con la ley tales como las regiones, las provincias y las Entidades. Territoriales indígenas. Todo esto quedó consignado en el art. 286 de la Carta Política.
Los arts. 1 y 287 de la Carta predican la autonomía de las Entidades Territoriales en los campos político, administrativo y fiscal.
Tanto la figura de la región como de la Provincia carecen de definiciones precisas, en algunos aspectos, tales como:
• El régimen financiero pues el texto constitucional dejó el asunto pendiente de la regulación de la LOOT
• El marco de funciones y competencias, que deberán o podrán asumir las regiones y las provincias y la manera como se articularían con los demás niveles territoriales no está ni siquiera enunciado
• No se define nada acerca de la toma de interacción de las regiones y las provincias con otros niveles territoriales, esto es, con la Nación, los departamentos y los municipios, ni acerca de la responsabilidad que asumen los departamentos, municipios y los territorios indígenas cuando conforman una de estas figuras de integración territorial.
• Uno de los puntos más cuestionables sobre la regulación constitucional de la provincia se refiere a la circunscripción o limitación de la provincia a municipios o territorios indígenas que pertenecen a un misino departamento, pues en primera línea no existe una razón suficiente y objetivamente razonable que sustente esta decisión, lo cual, lejos de facilitar la integración territorial, la coarta a partir de los límites artificiales, inoperantes, tozudos y hasta inexistentes socialmente que tienen los diferentes departamentos del país.
En tercer lugar, en lo referente a la asunción de competencias entre los diferentes niveles territoriales, se puede señalar lo siguiente: de un lado que el Ordenamiento Territorial en Colombia hoy gira en torno al Municipio como "Entidad fundamental de la división política administrativa del Estado" y que los demás niveles operan de forma concurrente y subsidiaria cuando el ente local no puede o no tiene competencia en dicha materia. De otro lado, se definen unos parámetros de distribución de funciones y competencias entre los diferentes niveles territoriales, especialmente en lo atinente a la prestación de servicios públicos y satisfacción de necesidades básicas, a través de los principios de coordinación, concurrencia y subsidiariedad (art. 288 C. P.), que en la jurisprudencia de la Corte Constitucional han sido entendidos desde esta perspectiva.
" ... Las competencias de los distintos Entes Territoriales, en un Estado unitario son ejercidas bajo los principios de coordinación, concurrencia y subsidiariedad, tal como lo dispone el art. 288 arriba citado. En ningún caso puede entenderse que la ley pueda reducir a un ámbito mínimo el espacio de autonomía de la Entidades Territoriales.
Así, el principio de coordinación, no puede identificarse con el de control o tutela. Coordinación implica participación eficaz en la toma de decisiones, que es la única forma legitima, en un Estado democrático, de llegar a una regulación entre intereses diversos, así como la mejor manera de ponderar aquellos intereses que sean contradictorios.
Igualmente, el principio de concurrencia evoca un proceso de participación importante entre los entes autónomos. La concurrencia no puede significar imposición de hecho ni de derecho en el ejercicio de las competencias para la defensa de los intereses respectivos.
Es claro que el principio de subsidiariedad está directamente relacionado con el de complementariedad y en este caso, como los anteriores, es especialmente importante para su aplicación práctica que el apoyo funcional de un Ente Territorial a otro sea ejercido de tal forma que no lo suplante en sus funciones o competencias.
Sobre este principio de subsidiariedad, la Corte señaló en sentencia proferida el o de agosto de 1992 dentro del proceso D-003 que significa entre otras cosas que.
El municipio hará lo que puede hacer por si mismo, y que únicamente en caso de no poder ejercer determinada función independientemente deberá apelar a niveles superiores, sea el departamento como coordinador, o el nivel central como última instancia, para que elaboren en el ejercicio de esa competencia"7
En cuanto lugar, se establecen los derechos de que gozan las entidades territoriales, los cuales se traducen en políticos –gobernarse por autoridades propias–; funcionales –ejercer las competencias que les correspondan–; fiscales –administrar los recursos y establecer los tributos necesarios–; y de participación en las rentas nacionales derechos estos dos dentro de los límites que imponen la Constitución y la ley.
Una minuciosa lectura a la Constitución en materia de ordenamiento territorial permite identificar dos tendencias hermenéuticas en el texto constitucional.
De un lado, está la Constitución que en su parte dogmática, vinculante por demás reconoce y protege la diversidad étnica y cultural de la nación (art. 7 C. P.), garantiza la autonomía y la descentralización de las entidades territoriales (Art. 1° C. P.), la soberanía popular (art. 3° C.P.) la supremacía de la Constitución en el ordenamiento jurídico (Art. 4° C. P.)
De otro lado está la Constitución que en su estructura orgánica mantiene una tendencia vertical, jerarquizada y centralista del poder, que rompe y minimiza las tendencias autonómicas y cede paso al mantenimiento del anacrónico statu quo centralista.
La visión constitucional de profundo contenido autonómico en favor de las entidades territoriales encuentra sustento orgánico en el artículo 287 de la Carta que establece los derechos de las entidades territoriales, y que las dota de la autonomía política, administrativa, fiscal, y de gestión, que se traduce en las siguientes atribuciones constitucionales:
La autonomía política, se expresa en la facultad y el derecho que asiste a los ciudadanos de elegir a sus gobernantes y representantes en corporaciones públicas, el derecho de imponer a aquéllos el cumplimiento de los programas de gobierno y en la participación de diferentes estamentos regionales en la elaboración, discusión y aprobación de los planes de desarrollo, entre otras.
La autonomía de ejercer sus propias competencias. Lo cual se traduce en las atribuciones dadas por la Constitución a las Entidades Territoriales, para el cumplimiento de los fines sociales del Estado, según arts 298, 300, 311 y 313 de la Constitución Política.
La autonomía fiscal, que se traduce en la potestad de administrar los recursos y establecer los tributos necesarios para el cumplimiento de las funciones, de conformidad con la ley. Se consagra una garantía en favor de los entes territoriales frente a la acción del legislador (arts. 294, 317, 362 C. P.) en el sentido de que no se podrá disponer de sus tributos.
La garantía financiera de la autonomía, que pretende establecer un mínimo de financiación para que la autonomía reconocida en la Constitución no sea limitada ni reducida por los órganos del nivel central. Se estipula que un porcentaje de los ingresos corriente de la Nación será destinado a los departamentos y a los distritos capitales y especiales para la financiación de la salud y la educación de acuerdo con lo que reglamente la ley (art. 356, 357 C. P, modificado por el Acto Legislativo 01 de 2001 que crea el Sistema Intergubernamental de Transferencias).
En quinto lugar, se garantiza una protección constitucional a los tributos y rentas de las Entidades Territoriales, asemejándolos con la protección a los derechos patrimoniales de los particulares.
Es importante señalar que en materia de política macroeconómica y de orden público existe una clara y razonable tendencia de dar primacía a las decisiones del poder central, en atención a la necesidad de conservar la Unidad del Estado
Debe afirmarse que el Ordenamiento Territorial formulado en la Constitución de 19°I constituye un avance significativo respecto del anterior régimen por dos aspectos centrales de un lado, se abrió una amplia posibilidad de organización territorial con una significativa participación popular, del otro, el modelo adoptado en la Constitución es un modelo flexible y por tanto adaptable a las diversas necesidades y condiciones históricas No obstante lo anterior, debe destacarse que la Constitución no dejó un producto acabado y difirió al legislador a través de una Ley Orgánica de Ordenamiento Territorial, su regulación y concreción.
IV. LA AUTONOMÍA TERRITORIAL: PRINCIPIO CONSTITUCIONAL
El artículo 1° de la Constitución Política establece una serie de principios constitucionales, que deben ser interpretados en armonía con todo el texto, buscando extraer de ellos la máxima eficacia normativa posible; como principios que son representan "Mandatos de optimización" que pueden ser cumplidos de diversas maneras y grados, atendiendo a las posibilidades jurídicas y reales existentes, al decir, de Robert Alexy.8Y desempeñan un papel eminentemente constitucional, es decir, constitutivo fundante de todo el ordenamiento jurídico, al decir, de Zagrebelsky.9
Como normas principialísticas que son fundantes de todo el ordenamiento jurídico, constituyen un presupuesto de validez y eficacia de las demás normas integrantes del orden jurídico, y en esta medida tienen la capacidad de imponer límites a la actuación de los demás órganos constituidos e irradiar todo el orden jurídico constitucional e infraconstitucional.
Su condición de Principio constitucional otorga a la autonomía territorial una relación doble con el legislador, de un lado, opera como límite, en la medida que éste no puede afectar el "Núcleo mínimo reductible de la autonomía", so pena de violar la Constitución, del otro, opera como un mandato, en la medida que el legislador está obligado a configurar por vía de ley (reserva de ley orgánica y la autonomía como principio y como derecho de las entidades territoriales.
VI. EL PROYECTO DE LEY ORGÁNICA DE ORDENAMIENTO TERRITORIAL
El provecto de ley 16 de 2003. Senado de la República, está integrado por tres títulos, así:
Titulo I. De las Disposiciones Generales: compuesto por dos artículos que definen el objeto de la ley, cual es expedir Normas Orgánicas en Ordenamiento Territorial, impulsar la descentralización y la autonomía y adecuar y flexibilizar la organización político administrativa del estado y establece los principios que regulan el ordenamiento territorial.
Título II: Desarrolla el Marco Institucional del Ordenamiento Territorial, integrado por cuatro capítulos, que integran los siguientes órganos y entidades:
• Capítulo I: La Comisión de Ordenamiento Territorial como órgano técnico, asesor y consultivo del Gobierno Nacional y del Congreso de la República, en la adopción de políticas en la materia Cumple funciones asesoras, consultivas y de concertación.
• Capítulo II. La Entidad Territorial Indígena, integrada pro uno o mas pueblos indígenas, sobre un determinado territorio. Se define su naturaleza jurídica, régimen jurídico aplicable, funciones, requisitos y procedimiento de creación
Capítulo III. Esquema Asociativo de Entidades Territoriales: Constituida por la voluntad de los mandatarios seccionales o locales, para prestar servicios, ejecutar obras, cumplir funciones de planeación, entre otras en este punto abre la posibilidad de conformar las regiones administrativas y de planeación entre dos o más departamentos y la suscripción de contratos o convenios plan.
• Capítulo IV: Política legislativa para la modernización de los municipios y departamentos, tendiente a promover la delegación de funciones y competencias de los niveles centrales al nivel territorial y la descentralización administrativa. Se plantea igualmente la posibilidad de establecer un régimen diferenciado y categorizado de departamentos y municipios
Título III. Disposiciones Finales, regula el desarrollo y armonización de la legislación territorial, vigencias y derogatorias.
Criticas al proyecto de Ley Orgánica de Ordenamiento Territorial:
1 El proyecto en mención representa uno de los ternas más trascendentales diferidos por el constituyente de 1990 al legislador. Pese a los 13 años de vigencia de la Constitución actual, no ha sido posible la expedición de la ley orgánica. El proyecto que hoy cursa en el Congreso de la República, presentado por el Gobierno Nacional a través del Ministerio del Interior y de justicia, se ha denominado un proyecto de mínimos, lo cual resulta inconcebible y contradictorio con la voluntad constituyente, pues de un lado, es deber del legislador configurar y desarrollar el ordenamiento territorial sentado en la Constitución, y del otro, no tiene sentido, que se expida otra norma que reproduzca la generalidad constitucional y difiera todo el desarrollo de la materia a otras regulaciones posteriores.
2. El lema del ordenamiento territorial goza por expresa disposición constitucional de reserva de ley orgánica. Significa lo anterior que el legislador debe desarrollar la materia a través de un procedimiento especial, y dicho desarrollo debe tener un criterio de integralidad sobre el tema regulado.
3. El proyecto actual no desarrolla aspectos fundamentales del ordenamiento territorial, algunos de los cuales entraré a enunciar:
• No se pronuncia sobre las otras divisiones político administrativas que enuncia el artículo 285 de la Carta.
• No regula las figuras de la provincia y de la región como entidades territoriales
• No establece los criterios y la definición normativa para el reparto de competencias entre los diferentes niveles de organización territorial.
• No señala las políticas de concertación y de asignación de recursos y competencias a las regiones y a las provincias y la manera de evitar duplicidad de funciones y excesos de gastos burocráticos.
• No toca lo atinente al principio de equidad o equilibrio, en virtud del cual se crea un fondo interterritorial de fomento para el desarrollo y la equidad territorial o regional
• No regula ni enuncia los criterios con los cuales se puede establecer la categorización de las entidades territoriales, ni los electos políticos y jurídicos de tal categorización.
• No crea modelos o alternativas asociativas flexibles en materia de ordenamiento territorial que permitan integrar los componentes público, privado, social y otros en procesos de desarrollo regional sectorial o social.
• No define los límites, ni los alcances de las entidades territoriales en materia de autonomía y descentralización.
• No establece los criterios y los mecanismos de solución de conflictos de competencias entre las entidades territoriales y entre éstas y el nivel central.
• No establece los instrumentos ni los criterios de la gradualidad en materia de autonomía territorial.
En síntesis, es un proyecto de ley que no introduce nada nuevo, perpetúa el viejo y anquilosado régimen territorial existente, no ofrece alternativas de desarrollo territorial, ni posibilidades de empoderamiento social y cultural con el territorio por parte de las comunidades. Es un proyecto de ley que, con el simplismo de los mínimos, raya en los linderos de la mediocridad legislativa y pone de presente la taita de voluntad política para reordenar el deshilachado tejido territorial y social del país.
CITAS
1 Alfredo Manrique Reyes la Constitution de la nueva Colombia, editorial CKRF.C. segunda edición, pag 256.
2 Ibíd.
3 CEPAL. Documentos para la descentralización en América latina, 1997.
4 Corte constitucional Sentencia T-406 de 1992 M. P. Ciro Angarita Barón.
5 Boisier Sergio, obra citada.
6 Corte Constitucional. Sentencia C517 de 1992, M. P Ciro Angarita Barón.
7 Corte constitucional, Sentencia C-517 de 1992. Citado por Gustavo Adolfo Arbelaez Naranjo. En: Notas sobre el Ordenamiento Territorial en la Constitución de 1991, p. 2.
8 Alexy, Robert, obra citada pág. 83 y ss.
9 Zagrebelsky, Gustavo. El Derecho dúctil. Editorial Trotta, 1995.
BIBLIOGRAFÍA
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CORTE CONSTITUCIONAL. Sentencia T-406 de 1992. M.P. Ciro Angarita Barón.
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ROBERT, Alexy. De los derechos fundamentales.
ZAGREBELSKY, Gustavo. El Derecho Dúctil. Editorial Trotta, 1995.