ARTÍCULOS
Jurisprudencia constitucional y territorio
Carlos Mario Molina Betancur (PhD)*
* Abogado. Magíster en Derecho Público Europeo. Doctor en Derecho Público Interno. Miembro de L'ACAST (Asociación de investigadores colombianos en Francia. Docente de la Universidad de Medellín. Correo electrónico: cmolina(5)guavacan.udem.edu.co; **
RESUMEN
En cuanto al territorio se refiere, la Constitución Política de 1991 pone fin al centralismo político, característico de la Constitución de 1886, y fortalece la descentralización administrativa, iniciada en 1986 con la elección popular de alcaldes.
El presente artículo analiza el trabajo realizado por la Corte Constitucional, tanto en lo referido al nuevo ordenamiento territorial como a la descentralización administrativa, donde las comunidades locales serán forjadoras de sus destinos, con la indispensable ayuda del ente central.
ABSTRACT
As to territory, the 1991 Political Constitution puts an end to political centralism -a characteristic of the 1986 Constitution-, and it strengthens administrative decentralization, initiated in 1986 with the popular election of mayors.
This article analyzes the work undertaken by the Constitutional Court over that which refers to territorial ordinance as well as to the administrative decentralization, where local communities will become forgers of their own destinies, with the indispensable help from the central establishment.
INTRODUCCIÓN
Después de varios análisis doctrinales1, parece haber un consenso sobre el hecho que la manifestación constituyente de 1991 pone fin a la centenaria Constitución de 1886. En efecto, si miramos sólo el campo territorial dicha Constitución privilegiaba el centralismo político y la descentralización administrativa, esta última desde 1986 cuando los alcaldes comienzan a ser elegidos popularmente. Sin embargo, la elección de alcaldes no estuvo acompañada de todos los demás mecanismos de autonomía local que le permitieran a los municipios administrar y planificar sus propios recursos. No se podía, entonces, cambiar la situación global de las localidades por la simple elección popular de sus representantes: se necesitaban otros mecanismos para hacer realidad la autonomía local.
Esta necesidad era sentida desde 1968 cuando se hizo una reforma administrativa de fondo y se trató de agilizar la anquilosada administración centralista. Se dota, así, a los municipios de herramientas un poco más flexibles para el manejo de sus intereses: la concepción de las juntas administradoras locales, de los distritos especiales, de las áreas metropolitanas y de las asociaciones de municipios no son sino un reflejo del cambio que se anunciaba2. Varias reformas constitucionales abortadas quisieron ir más lejos en esta aventura, pero la "miopía política" nunca dejó pelechar la autonomía regional.
Es por ello que la manifestación popular de 1991 arrasa con más de un siglo de centralismo y de democracia representativa para impregnarle a la nueva Constitución un nuevo aire de modernismo territorial, acorde a las nuevas exigencias en materia de Política y de Administración. La Constitución de 1991 no nos indica cuál es el modelo territorial de Colombia; sin embargo, del articulado aprobado en la Constituyente se desprenden cinco ideas dominantes:
- La autonomía de las entidades territoriales
- La profundización de la descentralización
- El fortalecimiento económico de los entes territoriales
- La consagración del municipio como eje fundamental del Estado
- La democracia participativa
Sin poder hacer afirmaciones sobre la integralidad y la coherencia de la forma unitaria del territorio colombiano, estas 5 ideas rectoras constituyen la filosofía del nuevo ordenamiento territorial que se propone el país y que vienen canalizadas a través de dos ideas generales: la autonomía y la descentralización.
De forma general, pero aplicada a la organización territorial interna del Estado, son varios los artículos que por primera vez le dan categoría constitucional al concepto de autonomía en Colombia3. La autonomía en el Estado Unitario que consagró el artículo 1° de la Constitución de 1886, es relativa y por ello la misma Carta, respecto de ciertas materias, defiere a la Ley la determinación por vía general de las competencias constitucionales asignadas al Distrito, departamento o municipio, sin que ello signifique quebranto alguno a la autonomía reconocida constitucionalmente en favor de aquellos, ni desconocimiento de sus competencias, pues en este caso, la actuación del legislador tiene nítido origen en la propia Constitución y, por lo mismo, puede la ley establecer limitaciones para encauzar el ejercicio y desarrollo de dicha autonomía, con el propósito de articular la actividad de los entes descentralizados y la del Estado Central4.
Normativamente, el tema es nuevo, pero ha sido durante años fuente de interminable controversia entre los diferentes autores nacionales y extranjeros del derecho constitucional, la teoría del Estado y la ciencia política5. A pesar del debate, hoy no existe ni legal ni doctrinalmente una definición universalmente aceptada de autonomía, sea ésta municipal, departamental o regional. En lo único que coinciden los escritores de derecho público, es en afirmar que las distintas soluciones o fórmulas dependen de las peculiaridades de la legislación de cada país, de su historia constitucional y política, de sus condiciones culturales y de sus prácticas administrativas. Es por ello que es bien particular el contexto dentro del cual se desenvuelve la autonomía española, marcado especialmente por las diferencias nacionales y el separatismo sobre los cuales se ha construido tan especial forma de Estado. También es particular el concepto de autonomía francesa muy ligado a la teoría de la descentralización administrativa, pero con prevalencia de la jerarquía y la competencia estatal.
En cuanto al tema de la descentralización administrativa en Colombia, está muy arraigado y sistematizado entre nosotros a partir de las reformas administrativa y constitucional de 1968. Desde entonces, en la medida en que disfrutan de autonomía administrativa y de patrimonio propio, los entes descentralizados, territorialmente y por servicios, están dotados de personería jurídica y disponen de amplias competencias jurídicas. La Constitución de 1991 reconoce la existencia de distritos, departamentos y municipios como entidades territoriales, con cierta autonomía para el manejo de los asuntos seccionales y traza en su favor unas competencias determinadas, radicadas en cabeza de sus órganos de gobierno. Esto teniendo en cuanta que el nuevo concepto normativo de descentralización está enmarcado en lo que se llama hoy en Colombia como Estado Social de Derecho, organizado en forma de República unitaria, descentralizada (C.N., art. lo.)., lo que se comprueba en diferentes normas constitucionales6.
Pero, como en materia de autonomía, el concepto de descentralización no ha sido objeto de un acuerdo doctrinal; inclusive, existen todavía problemas conceptuales que resolver entre las nociones de descentralización, desconcentración y delegación administrativa en Colombia7. Hay que tener también en cuenta lo señalado por Hans Kelsen, cuando considera que no existe un Estado organizado de manera totalmente descentralizada, como tampoco existe un Estado totalmente centralizado. En todo caso, en el ámbito institucional, como en el individual, los conceptos de autonomía y descentralización hacen referencia a un cierto grado de libertad en la toma de decisiones por parte de un determinado ente jurídico en relación con otro.
Ahora bien, el grado de descentralización o autonomía se mide por la incidencia que una entidad decisoria tenga en la creación y la aplicación de las normas. Por ello siempre habrá ámbitos normativos caracterizados por la plena autonomía, otros por la parcial autonomía y otros por un grado alto de dependencia. Las normas constitucionales que se refieren a la descentralización y a la autonomía de las entidades territoriales no pueden ser tomadas en términos absolutos. Ellas marcan una pauta, un grado o una tendencia que debe ser respetada al momento de interpretar las relaciones entre el Estado central y sus entidades, lo cual no excluye la posibilidad de que existan, en tales relaciones, algunos ámbitos normativos de mayor dependencia y otros de mayor autonomía.
En un Estado unitario, como Colombia, coexisten formas de descentralización cualitativas y cuantitativas con la unidad de organización de la comunidad estatal. Tales formas se manifiestan a través de entes territoriales nacionales, distritales, departamentales y municipales o a través de una forma de racionalización de descentralización por servicios mediante de funciones administrativas en las entidades adscritas o vinculadas del Estado, de Corporaciones autónomas regionales o autoridades autónomas de control. La descentralización territorial es un concepto genérico que comprendí diversos grados de libertad en la toma de decisiones. Cuando ella se manifiesta, por ejemplo, en la gestión de intereses propios mediante autoridades también propias y en la expedición de normas ajustadas a la Constitución y la ley, nos encontramos ante la autonomía. En el ámbito concreto de la República unitaria que sigue siendo Colombia, por virtud de la Carta de 1991, descentralización y autonomía se desenvuelven y son compatibles cor una unidad de organización de la comunidad estatal de carácter político y con la presencia de una soberanía que reside en el pueblo. Ninguna autoridad de tipo local, autónoma sea ésta, pretendí confundirse o rivalizar con la soberanía en el ámbito del Estado unitario. Ambas deben funcionar separada, pero acordemente.
Es por ello que el análisis constitucional del territorio se debe hacer tanto desde el punto de visto unitario como desde el punto de vista local, para comprender mejor lo que es el nuevo concepto de ordenamiento territorial en Colombia.
I. JURISPRUDENCIA CONSTITUCIONAL Y TERRITORIO UNITARIO
La Constitución de 1991 innova políticamente con su artículo primero al disponer que el Estado colombiano es un "Estado social de derecho, organizada en forma republicana, descentralizada, con autonomía di sus entidades territoriales, democrática, participativa y pluralista, fundada en el respeto de la dignidad humana en el trabajo y la solidaridad de las personas que la integran, y en la prevalencia del interés general".
En materia territorial, privilegió el municipio como nueva entidad territorial de base del nuevo Estado colombiano. A este le asignó importantes competencias que en otras ocasiones correspondían al ente central. En la nueva división político-administrativa el municipio es autónomo en el manejo de su planeación, en la prestación de los servicios públicos, en la construcción de obras sociales, en el desarrollo económico, social y cultural, en el desarrollo territorial y en la guarda de un medio ambiente sano.
En materia administrativa, le entregó a las localidades la administración de sus recursos y la posibilidad de establecer las formas de conseguir y tributar los recursos necesarios para el desarrollo de sus poblados, llevándolas hasta el punto de permitirles hacer empréstitos y de emitir bonos y títulos de deuda pública. A los departamentos les dio libertad para ocuparse de los asuntos municipales que les corresponde para una mejor planificación y desarrollo económico, social, cultural, turístico, urbanístico, ambiental y de transporte. Les dio también una mayor libertad para organizar y desarrollar sus fronteras, para crear y suprimir departamentos y para organizar regiones y provincias.
En materia electoral, la Constitución de 1991 abrió las puertas a la elección popular de alcaldes, de gobernadores departamentales y regionales, de representantes de provincias y de los territorios indígenas. A estas últimas les dio una autonomía acentuada para la gestión de sus intereses, para gobernarse por medio de autoridades propias elegidas dentro de sus jurisdicciones de forma democrática y libre, para ejercer competencias constitucionales y legales, para administrar recursos, participar en las rentas nacionales y establecer los tributos necesarios para el cumplimiento de sus funciones.
Esto tiene una significación importante en lo que tradicionalmente se conoció como una República unitaria, centralista, religiosa, discriminadora, poco democrática y nada abierta a las localidades. Es una respuesta a la demanda de cambio que se venía gestando desde los años 70. Pero la intención de reforma no iba sólo hasta derogar la forma política del Estado sino que iba a retomar la defensa bolivariana por los derechos de los más desfavorecidos socialmente, como son en Colombia los negros y los indígenas. Estableció garantías para la protección de la diversidad étnica, de la familia como núcleo de la sociedad y abolió toda consagración religiosa del pueblo colombiano.
En materia de control constitucional, ha reiterado la Corte Constitucional, desde sus inicios8, que por virtud de la Carta de 1991, el ámbito concreto de la República descentralizada, participativa y autónoma se desenvuelve y es compatible con una forma de Estado republicana y unitaria, con una organización de la comunidad estatal de carácter político y con la presencia de una soberanía que reside en el pueblo. Ninguna de las anteriores nociones locales pretende confundirse o rivalizar con la soberanía en el ámbito del Estado unitario. La elección de las autoridades propias y los mecanismos de participación popular son elementos especiales de la descentralización política que dota a la entidad del derecho, dentro del principio de unidad, de manejar los asuntos que conciernan a su territorio y a su población de manera autónoma. Vale decir, de definir, con criterio político, la viabilidad de asuntos de interés público dentro de los límites del ente territorial.
A. La jurisprudencia constitucional frente a los nuevos entes territoriales
El título XI de la Constitución de 1991 es rico en reforma territorial puesto que le da autonomía a los nuevos entes territoriales. El artículo 286 dispone que son entidades territoriales los departamentos, los distritos, los municipios y los territorios indígenas9.
Lo más novedoso de la nueva disposición es la categorización de entidad territorial indígena, por lo que en la esencia es el reconocimiento bolivariano de una lucha que el Libertador había emprendido desde principios de nuestra República. La Corte constitucional no sólo ha reconocido este nuevo ente territorial sino que ha defendido arduamente su derecho a la propiedad colectiva por ser este elemento fundamental de su identidad y cultura10. Por ello las comunidades indígenas deben ser consultadas antes de tomar alguna decisión sobre sus territorios11. Este derecho viene acompañado de una condición de autónoma que le permite solicitar la tutela de diferentes derechos como el de la salud que, para la Corte Constitucional, va unido a la autonomía de comunidades indígenas para escoger sus propias EPS12.
La Corte Constitucional, como lo veremos más adelante, tiene en cuenta la particularidad del artículo 329 de la Constitución que dispone que la conformación de las entidades territoriales indígenas se hará con sujeción a lo dispuesto en la Ley orgánica de ordenamiento territorial, y su delimitación se hará por el gobierno nacional, con participación de los representantes de las comunidades indígenas, previo concepto de la Comisión de Ordenamiento Territorial. Reitera que los resguardos son de propiedad colectiva y no enajenable, y que la ley definirá las relaciones y la coordinación de estas entidades con aquellas de las cuales formen parte.
Más adelante la Corte parece estar de acuerdo con los artículos 306, 307 y 321 de la Constitución de 1991 que abren la posibilidad para que también lo sean las regiones y las provincias con el consentimiento de las mismas localidades departamentales o municipales interesadas. Dichas disposiciones permiten a dos o más departamentos constituirse en regiones administrativas y de planificación, con personería jurídica, autonomía y patrimonio propios, para el desarrollo económico y social del respectivo territorio.
Del mismo modo, permite que la ley orgánica con previo concepto de la Comisión de ordenamiento territorial establezca las condiciones para solicitar al Congreso la conversión de la región en entidad territorial, con la mediación de un referendo de los ciudadanos de los departamentos interesados, y fija los recursos, las atribuciones y los órganos de administración y de participación de las regiones en el manejo de los ingresos provenientes del Fondo Nacional de Regalías, que no entran en principio en la repartición que hace el Estado entre las colectividades locales del situado fiscal. Finalmente, la Corte está de acuerdo con el artículo 330 que crea los territorios indígenas como entidades territoriales autónomas mediante ley orgánica que fija sus organización, delimitación y competencias.
Por el momento no hay jurisprudencia al respecto, pero la Corte Constitucional ha favorecido en otros campos el hecho que la Constitución haya echado las bases para la expedición de una ley orgánica de ordenamiento territorial, para crear un estatuto general de la organización territorial y normas especiales para reglamentar las zonas fronterizas, terrestres y marítimas; también un régimen especial para el Archipiélago de San Andrés, Providencia y Santa Catalina. Igualmente, un estatuto para las entidades territoriales indígenas, las regiones, las corporaciones autónomas regionales y las provincias, y normas especiales sobre apropiación, adjudicación y recuperación de tierras baldías. Permite, del mismo modo, la cooperación y la integración de las zonas fronterizas, exige el examen periódico de los limites de la República, la publicación del mapa oficial del país. Permite, como ya lo anotábamos, las divisiones territoriales especiales para una mejor administración del Estado y le permite al Congreso la definición de la división general del territorio, así como la facultad para crear, suprimir, modificar o fusionar entidades territoriales y fijar sus competencias. Nunca se opuso al hecho que las antiguas Intendencias y Comisarías fueran elevadas a rango departamental; por el contrario, como lo veremos más adelante, impide que sus corregimientos sean considerados entidades territoriales no municipales.
B. La jurisprudencia constitucional frente a una mejor división territorial
La nueva división del territorio colombiano está determinada por los departamentos, los distritos, los municipios y los territorios indígenas, y dentro de lo posible las regiones y las provincias. Pero, estos nuevos entes territoriales pueden igualmente establecer divisiones entre ellos, como en el caso de los municipios que pueden establecer comunas o corregimientos con el fin de mejorar la prestación de los servicios públicos, la administración de los recursos y la participación ciudadana. De igual forma los municipios entre sí pueden, en el interior de los departamentos, crear asociaciones de municipios y hasta dotarse de juntas administradoras locales de elección popular que le permitan a las alcaldías mayores una mejor organización en sus administraciones.
También prevé la Constitución en su artículo 319 que cuando dos o más municipios tengan relaciones económicas, sociales y físicas, que den al conjunto características de un área metropolitana, podrán organizarse como entidad administrativa encargada de programar y de coordinar el desarrollo armónico e integrado del territorio situado bajo su autoridad, racionalizar la prestación de los servicios públicos a cargo de quienes la integran y, si es del caso, prestar en común algunos de ellos, y ejecutar obras de interés metropolitano.
Al legislador se le deja la tarea de reglamentar lo referente a los distritos especiales como el Distrito capital de Bogotá, el Distrito turístico y cultural de Cartagena de Indias y el Distrito turístico, cultural e histórico de Santa Marta. Así mismo, la creación de la Corporación Autónoma Regional del Río Grande de la Magdalena. Pero también el reconocimiento de comunidades negras e indígenas y de tierras baldías que grupos minoritarios han venido ocupando en las zonas rurales del Pacífico. Dentro de la nueva división territorial se estableció, con el artículo 285 de la Constitución de 1991, que fuera de la división general del territorio, habrá las que determine la ley para el cumplimiento de las funciones y servicios a cargo del Estado.
La Corte Constitucional; decidiendo sobre la constitucionalidad de la ley 99 de 1993, considera que es claro que es el legislador el que tiene la competencia exclusiva para establecer los diferentes tipos de entidades territoriales, pero esto no obsta para que los entes locales creen sus propios mecanismos de control y de integración institucional. Por ejemplo, en materia ambiental, sólo la ley, por mandato del Constituyente, puede crear las corporaciones autónomas regionales, que se extiendan al territorio de más de un departamento13. Lo anterior no obsta para que las asambleas o los concejos puedan crear establecimientos públicos -no corporaciones autónomas regionales- con el fin de velar por un desarrollo sostenible en su departamento o municipio, y colaborar así, en forma loable, con el propósito nacional de preservar y conservar el ambiente; para ello, estas entidades deben articular sus competencias con la de las entidades públicas respectivas de carácter nacional14. Por lo anterior, la Corte condiciona que el ejercicio de las competencias asignadas a las corporaciones autónomas regionales que se crean por ley no vaya en desmedro de la esfera legítima de autonomía de las entidades territoriales.
Para la Corte, se debe hacer una interpretación sistemática del inciso segundo del artículo 317 superior, con el cual se permite concluir que esa disposición no pretendió conferir a las CAR el manejo exclusivo de los asuntos ambientales sino que su finalidad es esencialmente fiscal: esa disposición es el sustento constitucional que permite financiar a esas entidades supramunicipales, para que cumplan funciones ecológicas, por medio de sobretasas que recaen sobre el impuesto de gasolina y el impuesto predial que, en principio, son exclusivamente municipales. Por ello, de manera alguna se puede inferir de esa disposición que a los municipios o a las otras entidades territoriales les está vedado cumplir funciones ambientales15.
C. La jurisprudencia constitucional frente a una mejor distribución de competencias
El artículo 288 de la Constitución de 1991 determina que la ley orgánica de ordenamiento territorial establecerá la distribución de competencias entre Ja. Nación y las entidades territoriales. Las competencias atribuidas a los distintos niveles territoriales serán ejercidas conforme a los principios de coordinación, concurrencia y subsidiariedad, en los términos que establezca la ley, lo que dirige la nueva descentralización territorial hacia un proceso de federalismo atenuado, puesto que los mismos principios se aplican a los sistemas compuestos.
Además la Carta Política de 1991 estableció que, para efectos de situado fiscal, se aumentará anualmente hasta llegar a un porcentaje de los ingresos corrientes de la Nación. La repartición de los ingresos corrientes de la Nación deberá mantenerse para atender adecuadamente los ya tradicionales servicios de educación y salud. Cada que se le atribuyan responsabilidades a una colectividad territorial se le deberán adjudicar también los respectivos recursos fiscales de donde saldrá el mantenimiento de las mismas. Desde ahora los municipios participarán de los ingresos corrientes de la Nación y se creó el Fondo Nacional de Regalías para la promoción de la minería, la preservación del medio ambiente y para financiar proyectos regionales de inversión. Esto fortalece aún más la creación de los nuevos entes regionales que por disposición constitucional tienen desde ya funciones determinadas y recursos establecidos.
La Corte constitucional ha sido laxa en materia de repartición de competencias entre la Nación y los entes territoriales, tal vez, por considerar que nos encontramos el frente de una legislación transitoria que se ha establecido en espera de la ley orgánica de ordenamiento territorial. Sólo ésta ha establecido algunos controles en materia de competencias legislativas nacionales y territoriales, las materias excluidas del Régimen General de participaciones y algunos principios en cuanto a las categorías de entidades territoriales. Es el caso de la ley 617 de 200016, de la ley 715 de 200117 de la ley 60 de 199318 y del acto legislativo 01 de 200119.
D. La jurisprudencia constitucional frente a un mejor tratamiento de fronteras
Se estableció por medio del artículo 289 de la Constitución que el legislador determinaría la forma en la que los departamentos y municipios ubicados en las zonas fronterizas podrían adelantar directamente con la entidad territorial limítrofe del país vecino, de igual nivel, programas de cooperación e integración, dirigidos a fomentar el desarrollo comunitario, la prestación de servicios públicos y la preservación del ambiente. De forma amplia y descentralizada los entes territoriales fronterizos podrían así tomar decisiones autónomas para beneficio propio y de la integración de los pueblos limítrofes que, en algunos casos, conforman una región cultural o ambiental semejante.20
Consciente de la evolución constante de los territorios fronterizos, la Corte Constitucional accede a que el Constituyente de 1991, con su artículo 290 demande al legislador una revisión periódica de las fronteras del Estado. Esto con un fin de flexibilizar las relaciones entre los pueblos que cohabitan en zonas de frontera y para actualizar las relaciones políticas entre los Estados que comparten un territorio común. También pretende con esta medida que exista una mejor cooperación y colaboración de la s zonas limítrofes.
II. JURISPRUDENCIA CONSTITUCIONAL Y TERRITORIO LOCAL
Como ya lo habíamos anotado, la reforma constitucional de 1991 es el producto de una larga reflexión sobre la reforma del Estado que comenzó en 1968 bajo la presidencia de Carlos Lleras Restrepo. Dentro de todos los comités de expertos que se conformaron, se encontraban ilustres personalidades dedicadas desde hace largo tiempo a la academia: Jaime Vidal Perdomo, Jorge Enrique Ibáñez y Jaime Castro, preocupados por una mayor descentralización del Estado y una mejor relación entre el Centro y las colectividades locales. Varios proyectos de reforma se pudieron establecer para reformarla Administración, algunos de los cuales desembocaron en la descentralización municipal de 1986.
Para continuar con este movimiento de reforma, el Constituyente de 1991 ordenó la descentralización del sector de la salud y de la función administrativa y, en general, de todos los servicios públicos. A la elección popular de alcaldes adjuntó la elección popular de gobernadores y la creación de instituciones locales de elección popular como las juntas administradoras locales en las comunas y los corregimientos. Finalmente, en materia, de contratación y función pública, democratizó los organismos encargados de hacer dichas selecciones y le impartió transparencia y dirección local a la vigilancia y control de los procesos contractuales y licitatorios, así como a los procesos de selección de los funcionarios públicos sometidos a carrera administrativa.
Pero, para la Corte Constitucional la repartición de nuevas competencias locales no significa desconocimiento de las que detenta el Estado21. Según la jurisprudencia reiterada de la Corte, el Constituyente de 1991 fue explícito en someter las competencias constitucionales, atribuidas a los órganos de gobierno del departamento y del municipio, a lo previsto por la ley, con el fin de respetar las potestades nacionales y para asegurar la necesaria coordinación y armonización de la planeación regional y local con la nacional.
A. La jurisprudencia constitucional frente a un mapa político diferente y más ágil
La instauración de nuevas entidades territoriales tendrá efectos directos sobre la política del país, especialmente en lo que tiene que ver con la nueva elección popular de los gobernadores y la circunscripción nacional de los representantes y senadores de la República. Una vez puestas en marcha las regiones, los grupos políticos se reconstituirán con base en electorado regional. La Corte Constitucional ha estado atenta a estos cambios, puesto que lo mismo ha pasado en los municipios asociados y en las áreas metropolitanas, así como en los distritos y los asentamientos indígenas y de negritudes22 donde se han dado obligatoriamente alianzas políticas y necesarios acuerdos electorales que modificarán las tradiciones políticas actuales.
Pero la jurisprudencia de la Corte Constitucional no se quedará acá, puesto que de acuerdo con artículo 299 de la Constitución de 1991, dentro de los límites de cada departamento, los representantes de las localidades podrán, por disposición constitucional, formar por parte del Consejo Nacional electoral, círculos para la elección de diputados. Esto con base en la población determinada y con previo concepto de la Comisión de Ordenamiento Territorial. De esta forma la composición de las asambleas departamentales tendrá una mejor representación de cada localidad que compone el departamento y contribuirá a una ruptura importante en materia de hegemonías electorales de los caciques políticos. Seguramente, existirá abundante jurisprudencia al respecto después de las elecciones del pasado 26 de octubre de 2003.
B. La jurisprudencia constitucional frente a la diversidad en la categorización de los entes territoriales
Lo más original de la Constitución de 1991 en materia territorial es la diversidad de entes territoriales y las subcategorías que pueden resultar de esta primera división. Ya sabemos que existen cuatro categorías: Departamentos, Municipios, Distritos y Territorios indígenas, y se deja la puerta abierta para otras dos: las Regiones y la Provincias. Pero a partir de estas se pueden constituir una cantidad importante de subcategorías como la asociación de municipios, las áreas metropolitanas, Juntas Administradoras Locales y diferentes categorías de distrito. El artículo 320 de la Constitución prevé, por ejemplo, una posibilidad de establecer varias formas de municipios con distintos regímenes administrativos y de gobierno, de acuerdo con su población, recursos fiscales, importancia económica y su situación geográfica.
Del mismo modo, el artículo 302 de la Constitución de 1991 dispone que el legislador podrá establecer para uno o varios departamentos ciertas competencias de gestión administrativa y fiscal, distintas de las señaladas para ello en la Constitución, en atención a la necesidad de mejorar la administración o la prestación de los servicios públicos de acuerdo con su población, recursos económicos y naturales y circunstancias sociales, culturales y ecológicas. En desarrollo de lo anterior, reza el mismo artículo, la ley podrá delegar, a uno a varios departamentos, atribuciones propias de los organismos o entidades públicas nacionales.
Lo propio se hace en materia municipal23, cuando le toca defender al municipio como entidad fundamental del territorio, dado que el artículo 21 del Decreto 2274 de 1991 establecía que en aquellas áreas que no formen parte de un determinado municipio, los corregimientos de las antiguas Intendencias y Comisarías se mantienen como divisiones departamentales. Esto significaba que esos territorios no forman parte ni integran un municipio, de suerte que no son gobernados por un alcalde ni por un concejo municipal. La disposición acusada preveía entonces que en esos corregimientos habrá un corregidor, que será agente del gobernador, y una Junta Administradora, que se regirán por las disposiciones legales y reglamentarias correspondientes a los corregimientos de las antiguas Intendencias y Comisarías. Esta regulación transitoria desconocía el modelo territorial diseñado por la Constitución, que hace del municipio la entidad fundamental, de suerte que en principio no deben existir porciones del territorio nacional que no formen parte de un municipio; distorsionaba las facultades conferidas por el artículo 39 transitorio, que no pretendían preservar antiguas instituciones sino adaptar las intendencias y comisarías al modelo territorial constitucional; y discriminaba a los habitantes de esos corregimientos, que no pueden elegir a sus autoridades locales ni participar en los ingresos corrientes de la Nación.
La Corte Constitucional considera que la incorporación de los corregimientos al régimen departamental es un tema complejo, en donde la libertad del Legislador es amplia, por lo cual es necesario que el Congreso goce de un tiempo suficiente para debatir y regular el tema. Pero, igualmente, la preservación de los corregimientos departamentales no sólo contraviene la estructura territorial prevista por la Carta sino que afecta el derecho de participación de los habitantes de estas zonas, que no pueden elegir directamente a todas sus autoridades locales. Es pues indispensable que esa situación inconstitucional no se siga prolongando en el tiempo. En tales condiciones, la Corte concluye que un plazo de dos legislaturas representa un término adecuado para que durante ese periodo el Congreso pueda adoptar, dentro de la libertad de configuración que le es propia, el régimen que permita la progresiva transformación de los corregimientos departamentales en municipios, o su incorporación en municipios existentes.
También se presentan problemas con la figura de la Asociación de municipios y de Áreas metropolitanas, pero no por este hecho se puede hablar de entidades territoriales24. Según la respetable institución, por disposición expresa del Constituyente, cuatro aspectos de las áreas metropolitanas son reserva de ley orgánica:
- Su régimen administrativo especial
- Su régimen fiscal especial
- La garantía de participación de las respectivas autoridades municipales en sus órganos de administración
- La forma de convocar y realizar las consultas populares que decidan la vinculación de los municipios
Sin embargo, si bien no todas las materias relativas a las áreas metropolitanas deben ser reguladas por la ley orgánica de ordenamiento territorial, las antes enumeradas sí están reservadas por decisión expresa del Constituyente a la legislación orgánica, lo que significa que el legislador ordinario debe ceñir sus actuaciones a lo dispuesto por él mismo mediante ley orgánica. En desarrollo del artículo 319 de la Carta Política, el Legislador adoptó la Ley 128 de 1994 o Ley Orgánica de Áreas Metropolitanas25. Aun cuando el legislador hubiera decidido otorgar el carácter de orgánicas a todas las normas de la mencionada ley, es claro que sólo un criterio material permite establecer cuáles normas legales contenidas en el cuerpo de la ley, en efecto, ostentan naturaleza orgánica. En el caso específico, la sobretasa a la gasolina, al igual que la sobretasa sobre el avalúo catastral de las propiedades situadas dentro del área de su jurisdicción, hacen parte de la ley orgánica que regula dichas áreas. Los recursos que por mandato de la Ley orgánica ingresan al patrimonio del área metropolitana pertenecen a los municipios o distritos según el caso y sólo deben ser transferidos para asegurar el cumplimiento de la función pública cuyo ejercicio corresponde a las áreas metropolitanas26. El área metropolitana es definida constitucionalmente como "entidad administrativa encargada de programar y coordinar el desarrollo armónico e integrado del territorio colocado bajo su autoridad; racionalizar la prestación de los servicios públicos a cargo de quienes la integran y, si es el caso, prestar en común algunos de ellos; y ejecutar obras de interés metropolitano" (art. 319 inc. l CP).
Es por ello también que, imitando los antiguos CORPES, hemos asistido desde 1991, y bajo el asentimiento de la Corte Constitucional, a una explosión de entidades regionales que se ocupan no sólo de la planeación y administración de los recursos como lo hacen las Corporaciones Autónomas Regionales (CAR), sino también una justicia penal regionalizada, donde cinco circuitos administraban justicia para varios departamentos en lo que tiene que ver con terrorismo y secuestro. Del mismo modo, son ya tradicionales los circuitos judiciales civiles que abarcan varios departamentos con el fin de administrar mejor la justicia en el país. En materia de educación y de salud también conocemos varios casos de fondos distritales o regionales que administran ciertas prestaciones de los profesores y personal de la salud; igual caso en las federaciones regionales del deporte y en algunos aspectos de asociaciones sindicales. La Corte Constitucional ha sido permeable al desarrollo y evolución de estas entidades, haciendo claramente la distinción entre las que son entes territoriales y entidades administrativas territoriales descentralizadas de segundo orden.
C. La jurisprudencia constitucional y los planes locales de desarrollo
Otra de las grandes innovaciones de la reforma constitucional de 1991 fue la participación que se le dio a las colectividades locales en la realización de los planes y programas de desarrollo, establecidos desde 1968 por una Comisión Permanente del Congreso. Es cierto que en esta Comisión siempre estuvieron presentes representantes de los departamentos, sin embargo las posiciones de los representantes locales no eran previamente discutidas y analizadas en la colectividad de origen y en muchos casos no eran el reflejo de la democracia local. Desde 1991 las cosas cambian para las colectividades territoriales puesto que las entidades territoriales deben elaborar y adoptar de manera concertada entre ellas y con el gobierno central, los planes y programas de desarrollo que las afecten.
Para apoyar dicha concertación, el Constituyente de 1991 creó el Sistema Nacional de Planeación, compuesto por el Consejo Nacional de Planeación y los consejos territoriales-de planeación. Con esto se pretende que desde los Departamentos se haga un primer estudio y evaluación de los planes y programas de desarrollo y de inversión para la preparación de los mismos en el ámbito nacional. En materia de educación y de justicia ya existen algunos planes regionales estratégicos de planeación donde se discute el desarrollo y la inversión de estos sectores para períodos bastante largos (10 años generalmente). Esto con el fin de canalizar mejor los recursos de las colectividades y optimizarlos de acuerdo con lo presupuestado en el nivel nacional. De esta forma se le quita a los gobiernos de turno la planificación improvisada de los diferentes aspectos sociales que afectan directamente el desarrollo de las colectividades. Además, se continúa con la participación tradicional que tenían los representantes de las colectividades locales en las deliberaciones del Consejo Nacional de Planeación. En éste participan, además, representantes de los diferentes sectores económicos, sociales, ecológicos, gremiales, comunitarios, culturales, para un mejor acuerdo del Plan Nacional de Desarrollo.
Para la Corte Constitucional, esta competencia es una de las más importantes para desarrollar el principio constitucional de la descentralización efectiva dentro de un país que privilegia la autonomía y la participación locales27. En desarrollo de estos preceptos constitucionales, el legislador expidió la ley 388 de 1997 denominada "Ley de Desarrollo Territorial", cuya finalidad principal es actualizar la base legislativa para el manejo de los asuntos urbanos en el territorio colombiano, sin olvidar su interdependencia con los aspectos rurales y regionales. Es por ello que los contenidos normativos de la ley están orientados a la planificación y gestión de los centros urbanos con el fin de que cumplan su función social, sin dejar de lado la interrelación que debe existir con las zonas rurales y el contexto regional y nacional.
Por esta razón, la Corte encuentra que, de acuerdo con la ley 388 de 1997, la aprobación del plan de desarrollo local mediante decreto del alcalde cuando el respectivo Concejo no ha hecho lo propio dentro del lapso que fija la ley, no quebranta el Estatuto Fundamental y, más bien, en los términos del artículo 2 de la Constitución, asegura el cumplimiento de los deberes sociales del Estado, promueve la prosperidad general y garantiza la efectividad de los principios, derechos y deberes consagrados en la Constitución. Además, responde a los principios que identifican la función administrativa, según lo dispuesto en el artículo 209 de la Carta, entre los cuales se encuentran precisamente los de eficacia, economía y celeridad.
De igual modo, la Corte Constitucional28, en la demanda de inconstitucionalidad contra el artículo 45 de la Ley 160 de 1994 "Por la cual se crea el Sistema Nacional de Reforma agraria y Desarrollo Rural Campesino", establece un subsidio para la adquisición de tierras, reforma el Instituto Colombiano de la Reforma Agraria y se dictan otras disposiciones; las excepciones a la prohibición de subdividir las Unidades Agrícolas Familiares (UAF) no desconocen la competencia constitucional de los concejos para regular el uso del suelo. Habiéndose establecido que la creación de las Unidades Agrícolas Familiares es expresión del deber del Estado de promover el acceso progresivo a la propiedad de la tierra de los trabajadores agrarios, y que las limitaciones a su fraccionamiento son trasunto de la competencia constitucional del legislador para regular la función social de la propiedad (art. 58 de la C.R), y dictar normas sobre apropiación o adjudicación y recuperación de tierras baldías (artículo 150-18 Superior), forzoso era concluir que con la norma acusada no se vulnera la autonomía de los entes territoriales y, por ende, la competencia de los concejos para regular los usos del suelo y vigilar y controlar las actividades relacionadas con la construcción y enajenación de inmuebles destinados a vivienda. Por su parte, la función de los concejos para regular los usos del suelo en los límites de su territorio guardaba relación con el ordenamiento territorial, cuyo fundamento constitucional se encontraba en los artículos 49, 51, 52 y 79 de la Constitución que, en su orden, garantizan el derecho a la vivienda digna, a la salud y saneamiento ambiental, a la recreación, al ambiente sano y al espacio público.
En reiteradas decisiones, la prestigiosa Corte ha precisado que el ordenamiento territorial tiene como función definir de manera democrática, participativa, racional y planificada, el uso y desarrollo de un determinado territorio de acuerdo con parámetros y orientaciones de orden demográfico, urbanístico, rural, ecológico, biofísico, sociológico, económico y cultural, y que involucran una gran interrelación y articulación entre los miembros de la sociedad y su entorno cultural y natural; por consiguiente, son innumerables las tensiones que subyacen a su regulación y los extremos que deben ponderarse y resolverse justa y equilibradamente. Igualmente, esta Corte ha señalado que el plan de ordenamiento territorial es el instrumento básico para ordenar el territorio municipal, puesto que define a largo y mediano plazo un modelo de organización y racionalización.
En virtud de lo anterior, puede afirmarse que en los planes y programas de desarrollo económico y social y de obras públicas de los municipios se deben definir las acciones urbanísticas del municipio o del distrito, según el caso, incluyendo las necesarias previsiones respecto de las zonas rurales de sus respectivos territorios, las cuales no pueden desconocer las disposiciones constitucionales que habilitan al legislador para regular la función social de la propiedad agraria y para dictar normas sobre recuperación y adjudicación de tierras baldías.
Siguiendo la Corte, ia ley 388 de 1997, al definir el componente rural de los planes de ordenamiento territorial, como el instrumento que garantiza la adecuada interacción entre los asentamientos rurales y la cabecera municipal, la conveniente utilización del suelo rural y las actuaciones públicas tendientes a suministrar la infraestructura y el equipamiento básico para los servicios de los pobladores rurales, dispone que para tales efectos se deben tener en cuenta las normas para la parcelación de predios rurales destinados a vivienda campestre, establecidas en la legislación agraria y ambiental. En consecuencia, en ejercicio de la atribución del artículo 313-7 Superior los concejos, cuando elaboran el componente rural de sus planes de ordenamiento territorial, no pueden desconocer las normas de la ley 160 de 1994, relacionadas con la definición y extensión de Unidades Agrícolas Familiares.
De otro lado, considera la Corte que la competencia local para la elaboración de los planes de desarrollo, debe estar coordinada con la competencia que tiene el legislador para elaborar los presupuestos de gastos anuales29. La facultad de intervenir en la economía dentro del sistema constitucional colombiano, en lo esencial, descansa primordialmente en el Congreso y por esto es una función que se ejerce en atención a intereses nacionales y unitarios. La actuación macroeconómica del Estado, bajo la forma de intervención legal económica, o bajo la forma de la acción permanente del Ejecutivo en materias económicas de regulación, reglamentación e inspección o en la distribución y manejo de recursos, necesita de pautas generales, que tomen en consideración las necesidades y posibilidades de las regiones, departamentos y municipios, así como de las exigencias sectoriales. Estas pautas serán las consignadas en el Plan Nacional de Desarrollo que es la expresión suprema de la función de planeación.
Según la Corte, la Constitución de 1991 reconoce que la materia presupuestal es de aquellas que pueden considerarse concurrentes en los niveles nacional, departamental y municipal; es decir, que necesariamente estarán presentes en cada uno de esos niveles territoriales manifestaciones de la función presupuestal. Es procedente, entonces, aplicar analógicamente los principios o bases presupuéstales de la ley 38 de 1989 a las normas orgánicas de presupuesto en los niveles departamental y municipal y, a través de éstas, a los respectivos presupuestos anuales. Esta utilización indirecta de los principios de la ley es un reconocimiento a todo aquello que tendrán los presupuestos locales y seccionales de diverso y propio, esto es, de autónomo. Se trata de una aplicación condicionada a que los principios nacionales y constitucionales sean operantes por presentarse las condiciones para ello. En donde no exista materia para su aplicación quedará el campo libre para la iniciativa local que se expresará en las normas orgánicas departamentales y municipales.
Al conferirse a las autoridades centrales de la República el monopolio de la expedición de las bases, los principios y las directrices, se está poniendo en práctica el principio de la igualdad. Esta regla es expresión de tal principio, pues enfatiza lo que es común denominador, que se incorpora en reglas de derecho que fijan bases y directrices, sin anular las diferencias. Las bases generales admiten la existencia de excepciones o de modalidades locales. La igualdad consagrada en el artículo 13 no excluye las diferencias sino las discriminaciones, esto es, las distinciones arbitrarias. Por ello es procedente que el artículo 94 de la ley 388 de 1994 aplique analógicamente los principios o bases presupuéstales mencionados a las normas orgánicas de presupuesto en los niveles departamental y municipal y, a través de éstas, a los respectivos presupuestos anuales.
En algunas ocasiones, ha reiterado la Corte que los planes de desarrollo son de la competencia exclusiva del Congreso y de forma residual de la competencia del Gobierno cuando aquél no se pronuncia en los términos que establece la Constitución30. Para la Corte, es excepcional el carácter de las atribuciones presidenciales para expedir decretos con fuerza de ley. El Plan de Desarrollo e Inversiones Públicas, salvo el caso del artículo 341 de la Constitución, debe ser expedido por el Congreso31.
En cuanto a los planes de Ordenamiento Territorial32, ley 388 de 1997, por la cual se modifican la Ley 9a de 1989 y la Ley 3a de 1991 y se dictan otras disposiciones, la Corte no permite que el legislador, por medio de ley ordinaria, modifique aspectos territoriales reservados a la ley orgánica, por mucho que se manifieste la necesidad de atribuir competencias especiales en parte del territorio a los entes territoriales.
D. La jurisprudencia constitucional frente a una participación ciudadana de tipo local
Para la Corte Constitucional, todo el esfuerzo de cambio de la Constitución de 1991 no hubiera podido tener asidero institucional si no se hubieran creado mecanismos de participación y de control local. En primer lugar, la Carta fundamental le dio una autonomía bastante grande a los entes territoriales para que se organicen política y administrativamente. Luego les brindó los recursos necesarios para que afrontaran las nuevas competencias dadas a sus representantes legales; además, que creó una dinámica de cambio propulsada desde la misma localidad con el ánimo de gestionar el cambio desde los niveles más bajos. Del mismo modo se brindaron mecanismos de control político y administrativo para evitar el despotismo y la burocracia local. Con esto se buscaba que los habitantes de cada localidad fueran partícipes de su propio desarrollo y planificaran ellos mismos su presupuesto y la inversión que les correspondía de acuerdo con sus necesidades y deseos.
En materia territorial, las colectividades juegan ahora un papel importante en la modificación de sus fronteras y en la eliminación o creación de nuevos entes. Mediante referendos y participaciones electorales locales, las personas podrán ser partícipes directas no sólo de los destinos políticos de sus dirigentes sino también de la organización administrativa, del presupuesto, de los gastos y del desarrollo económico, social, urbanístico y ambiental de las regiones a las cuales pertenecen. Acompañando estas disposiciones, la Constitución de 1991 creó una cantidad de mecanismos jurídicos como las acciones de tutela, de grupo, las acciones populares y el derecho de petición, que le permiten al ciudadano participar más activamente de las actividades locales y nacionales, así como de ejercer control sobre la administración de éstas.
La Corte Constitucional ha sido muy sensible a este tema y ha tutelado varios derechos de las colectividades locales, como en materia de orden público33 cuando los residentes del Edificio Bahía Blanca de la ciudad de Medellín manifiestan contra la Fiscalía General de la Nación por no haber sido consultados en el traslado de algunas de sus dependencias al Edificio Monaco (edificio varias veces dinamitado de propiedad del extinto Pablo Escobar), el cual colinda con el inmueble que ellos habitan. Según la Corte no se puede hoy en día utilizar las competencias locales en materia de urbanismo sin antes asegurarse de que se está respetando el derecho de consulta de los habitantes afectados por la medida de policía ni atentando contra la convivencia pacífica y el desarrollo normal de la vida de las personas, los cuales están ligados con el derecho a la tranquilidad, éste íntimamente ligado al derecho fundamental del libre desarrollo de la personalidad.
También en materia de medio ambiente, especialmente la protección de un medio ambiente sano34, la Corte aprovecha el control constitucional que hace el Presidente de la República sobre el Código nacional de minas para establecer la competencia que tienen las autoridades ambientales locales, como en caso de la DIMAR, para intervenir, específicamente, de la desafectación de bienes públicos de las islas de Tumaco en el departamento de Nariño, en el desarrollo y control del medio ambiente y de su ecosistema local. Es así como advierte la Corte que después de la Constitución de 1991 el medio ambiente sano se constituye a través de una construcción conjunta del Estado y de los ciudadanos. Por ello, el medio ambiente tiene un enfoque desde tres puntos de vista: ético, económico y jurídico. Desde el plano ético se construye un principio biocéntrico que considera al hombre como parte de la naturaleza, otorgándoles a ambos valor. Desde el plano económico, el sistema productivo ya no puede extraer recursos ni producir desechos ilimitadamente, debiendo sujetarse al interés social, al ambiente y al patrimonio cultural de la nación; encuentra, además, como límites el bien común y la dirección general a cargo del Estado (artículos 333 y 334). En el plano jurídico el Derecho y el Estado no solamente deben proteger la dignidad y la libertad del hombre frente a otros hombres, sino ante la amenaza que representa la explotación y el agotamiento de los recursos naturales, para lo cual deben elaborar nuevos valores, normas, técnicas jurídicas y principios donde prime la tutela de valores colectivos frente a valores individuales (artículos 67 inciso 2, 79, 88, 95 numeral 8).
De igual modo, el juez constitucional se ha pronunciado a través de la tutela para determinar que no todos los derechos fundamentales que tienen relación con los servicios públicos esenciales que prestan las entidades locales son tutelables; tal es el caso del servicio público de telefonía básica35. Según la Corte, de acuerdo con la legislación, el servicio público de telefonía básica es un servicio público esencial y, por lo tanto, se constituye en un derecho fundamental tutelable de acuerdo con la jurisprudencia de la alta institución. Sin embargo, de acuerdo con los planes de ordenamiento territorial de ciertas localidades, las zonas catalogadas como de riesgo no recuperables no podrán ser objeto de programas de legalización, titulación, otorgamiento de licencias de construcción, mejoramiento y prestación de servicios públicos individuales y reordenamiento urbanístico. Estas áreas deben ser incluidas en programas de reubicación y, luego de desalojadas, entregadas a las entidades competentes para su tratamiento y cuidado, con el fin de evitar una nueva ocupación o que se conviertan en áreas de amenaza externa para otras zonas aledañas. Por consiguiente, no desconoce el principio fundamental de igualdad la municipalidad de Medellín cuando le niega la prestación de dichos servicios a las comunidades localizadas en zonas de alto riesgo.
Tampoco en lo que respecta al derecho urbanístico, la Corte considera que se puedan violar los derechos fundamentales, entre los que se encuentran la libertad y la comunicación, cuando las autoridades de planeación departamental y las curadurías urbanas hacen uso de sus competencias para regular la construcción e instalación de antenas de radio en un ente educativo36.
Por último, en materia de vivienda ha sido clara la intervención de la Corte en favor de la competencia legislativa, la cual debe ir unida a claras políticas locales de vivienda37.
III. JURISPRUDENCIA CONSTITUCIONAL Y ORDENAMIENTO TERRITORIAL
Como ya lo hemos expresado, el concepto de ordenamiento territorial es nuevo en Colombia. Ha sido un asunto marginal y casi inexistente hasta antes de la última gran reforma constitucional. Sólo se tuvo conocimiento de tentativas de organización marginal de algunos sectores como el ambiental, el económico con la creación de los CORPES, en el ámbito penal con la creación de la justicia regional, en el campo deportivo con las federaciones regionales y en el campo de la planeación con los consejos regionales de planeación. Pero estos intentos de organizar el país por competencias territoriales se quedaron en meros ensayos políticos de reforma administrativa. La mayoría de los nuevos entes creados desaparecieron con los gobiernos que los crearon. El concepto aparece más claramente definido en 1991 con el artículo 288 de la Constitución colombiana que determina que "La ley orgánica de ordenamiento territorial establecerá la distribución de competencias entre la Nación y las entidades territoriales. Las competencias atribuidas a los distintos niveles territoriales serán ejercidas conforme a los principios de coordinación, concurrencia y subsidiaridad en los términos que establezca la ley". De esto se desprenden varias conclusiones: que el concepto de ordenamiento territorial no está definido por la Constitución colombiana, que se rige por una disposición legal especial, que es un término que se refiere a la competencia de los entes territoriales del Estado y que se rige por ciertos principios constitucionales.
A. Un concepto constitucional nuevo aún no definido en Colombia
El concepto de ordenamiento territorial es muy amplio; encierra en él aspectos filosóficos, políticos, económicos, sociales, históricos y culturales. Filosóficos, puesto que la organización moderna de la sociedad se la debemos a los ilustres pensadores romanos, los cuales fundamentaron sus escritos en profundas reflexiones sobre el ser social; cualquiera decisión que se tome en materia de ordenamiento territorial lleva en sí una cierta noción de la vida en sociedad. Políticos, por cuanto el ordenamiento territorial depende en gran parte de la voluntad de los gobiernos y de la forma de gobernar. Ningún proyecto de ordenamiento tendría aplicación sin las directivas dadas por los gobiernos centrales y locales. Económicos, por lo que se necesita un presupuesto para la concepción y la ejecución de los proyectos. Dicho gasto se encaja dentro del presupuesto anual del Estado y dentro de lo que se establece como partidas presupuéstales locales. Sociales, porque el ordenamiento territorial no se concibe sin la población, que es la que finalmente le da sentido a todo proyecto estructural. Históricos, por la necesidad de tener en cuenta el pasado del pueblo y del territorio que se gobierna, para no repetir los mismos errores ya superados. Por último, culturales, porque todo plan de ordenamiento territorial necesita de un estudio profundo de la composición y del comportamiento de los núcleos esenciales de la población.
En lo que tiene relación solamente con el derecho, el concepto abarca los dos pilares más importantes del derecho público interno: el constitucional y el administrativo, pero su impacto recubre amplios sectores que interesan al Estado tales como la economía, la planeación, las finanzas, la administración pública y el derecho fiscal. El concepto de ordenamiento territorial en Colombia está circunscrito en el artículo 288 de la Constitución dentro del título XI denominado de la Organización territorial. Desde allí surgen grandes interrogantes para el lector desprevenido que no entiende la diferencia de contenido hecha por el constituyente entre organización, ordenación, ordenamiento, estructuración y repartición de competencias. Todos estos términos tienen en común el territorio, pero en definitiva no se entiende muy bien si el concepto de ordenamiento encierra sólo la noción geográfica o, por el contrario, tiene que ver con la parte social y hasta política del Estado. Como lo afirmaba el senador Juan Manuel Ospina Restrepo: "La Constitución abre un escenario, pero no traza el camino"38. Como no está determinado por la Constitución, el concepto de ordenamiento territorial deberá ser mejor definido con miras a descifrar mejor su contenido, el cual también deberá ser estudiado mucho más a fondo para poder dilucidar en últimas si dentro de éste se encierran uno o varios elementos que componen el Estado.
Según el origen de la expresión, ordenamiento proviene de la palabra latina ordinare que en términos nuestros dio origen al verbo indicativo ordenar. Por ordenar se entiende poner en orden, concierto y buena disposición de una cosa39. De esta se desprende el término orden (del latín ordo) que significa la colocación de las cosas en el lugar que les corresponde40, lo que desencadena un número variado de expresiones en derecho público como: orden constitucional, orden nacional, orden económico, orden ecológico, orden jurídico, orden público, orden social y orden territorial.
También de esta palabra surgen otras derivaciones como la palabra ordenamiento u ordenación que se definen como la acción y el efecto de ordenar41. La palabra ordenamiento territorial nos era desconocida hasta antes de 1991; seguramente fue extractada de lo que los franceses llaman "aménagement du territoire" que ha dado tan buenos resultados en el país galo y que identifican como acomodamiento de las cosas en un lugar determinado y con ciertos fines. En algunos países la expresión no existe42, pero no por ello quiere decir que no la utilizan con algunos otros sinónimos como organización, estructuración o acomodamiento territorial.
Aplicando dicha definición al campo que nos ocupa se ha dicho que el ordenamiento territorial es el conjunto de normas de tipo constitucional y legal que se refieren a la distribución de competencias de la autoridad estatal dentro de la jurisdicción territorial43. En nuestro medio, se ha definido como el conjunto de entidades del Estado colombiano para su organización, jurisdicción, competencia y división territorial. Dicha división se ha encontrado tradicionalmente identificada en nuestro país como la Nación y las entidades territoriales (departamentos, municipios y distritos); desde 1991 se admiten los territorios indígenas, las provincias y las regiones.
Todas éstas tienen identidad propia o personería jurídica, patrimonio individual y autonomía para desempeñar sus funciones, ejercer sus derechos y cumplir cabalmente con sus obligaciones44. Tradicionalmente, cada departamento está constituido por municipios, cada municipio por zonas urbanas (barrios o ciudades); varios municipios pueden constituir un área metropolitana o asociación de municipios, los distritos cubren varios municipios y su territorio se puede dividir en localidades.
Tal vez, es por ello que el artículo 7 de la ley 99 de 1993 define el ordenamiento territorial ambiental como la función atribuida al Estado de regular y orientar el proceso de diseño y planificación del uso del territorio y de los recursos naturales, su adecuada explotación y su desarrollo sostenible. De igual forma, el artículo 5 de la ley 388 de 1997 dispone que "El ordenamiento territorial municipal y distrital comprende un conjunto de acciones político-administrativas de planeación físicas concertadas para orientar el desarrollo del territorio bajo su jurisdicción y regular la utilización, transformación y ocupación del espacio de acuerdo con las estrategias de desarrollo socio-económico y en armonía con el medio ambiente y la tradiciones históricas y culturales". Se ha extractado entonces del concepto general de orden, uno más específico, denominado ordenamiento, que no es exactamente el mismo usualmente utilizado como organización y que se puede, tal vez, equiparar con otras acepciones como estructuración u ordenanza.
El concepto de ordenamiento territorial en Colombia es incontestablemente un concepto constitucional aún no definido, pero la doctrina y la legislación lo han tratado de determinar a partir de ciertos criterios que acompañan la noción de territorialidad. Si se quiere tratar de definir el concepto de ordenamiento territorial habría que comenzar a hablar de las intenciones de los que crearon dicho concepto.
En principio se habló de un nuevo concepto instrumental de organización territorial. Se dijo que el ordenamiento territorial sería un instrumento de apoyo a la gestión planificadora del territorio y una política estatal para lograr la descentralización y la democracia participativa establecidas en la Constitución colombiana de 1991. Se habló entonces del ordenamiento territorial como un "instrumento del Estado para el logro de la eficiencia, la consolidación de la democracia y la descentralización, respetando las autonomías locales y velando por la unidad nacional"45.
Para otros, el ordenamiento territorial tenía una connotación más hacia la valoración de la tierra y el desarrollo humano, que hacia la organización y planificación del territorio "Mediante la organización racional del espacio y la instalación de equipos apropiados"46. Es decir, que la primera preocupación que movía a las personas que crearon la figura en Colombia era la de reorganizar la distribución territorial y darle un mejor manejo a través de organismos competentes y descentralizados. Sin embargo, ésta no ha sido la definición que ha tenido el ordenamiento territorial en el extranjero.
En Europa, el concepto de ordenamiento territorial se ha estructurado más con base en el correcto desarrollo de las localidades, de forma lógica, armónica y sostenida, que con base en políticas de reforma agraria o valoración de la tierra. Dentro de esta noción, se busca juntar los territorios que tengan una complementariedad para que unan esfuerzos económicos en pro del desarrollo de la región. De esta forma, se espera hacer un mejor equilibrio entre producción y servicios para el mejoramiento de las condiciones económicas, sociales, ambientales y urbanísticas de cada localidad.
Por el contrario, en América Latina, la noción de ordenamiento territorial se ha desarrollado con base en nociones eminentemente económicas, tal vez, para hacer frente a los graves problemas de desequilibrio en la tenencia de la tierra y la casi imposible reforma agraria que se presenta, de forma general, en todos los países del continente hispanoamericano. Este es un tema que muchos países desarrollados superaron y por ello hoy se pueden dedicar al desarrollo social, cultural, ambiental y armónico de las localidades. Difícil sería entonces para nosotros hacer un ordenamiento territorial armónico sin antes haber resuelto los graves conflictos de tenencia de tierras, y por ello resulta lógico para nosotros que le concepto de ordenamiento territorial siga esos lincamientos.
Algo más grave aún en Colombia es el hecho de que el ordenamiento territorial ha sido instrumento político para alcanzar los propósitos de los dirigentes de paso en aras de controlar mejor la Administración. Este ha sido más visto por los dirigentes como una nueva forma de ampliar el Estado y afianzar sus ambiciones burocráticas que como un instrumento de desarrollo económico, social y cultural de las regiones. De esta forma, y como lo veremos más detalladamente, muchas propuestas de organización han desfilado por las campañas políticas, algunas con buenos resultados como la descentralización municipal de 1986 y las CAR, pero otras inaplicables dentro de un sistema centralizado como la de los CORPES y ciertos circuitos judiciales.
B. El contenido del concepto
El concepto de ordenamiento territorial en Colombia, aunque no definido, ha sido manejado con un contenido más de descentralización territorial de competencias que bajo la perspectiva de desarrollo armónico de las ciudades. Se pensó en un principio que el ordenamiento territorial era otra forma de descentralización que le permitiría al Estado zafarse de ciertas responsabilidades. Sin embargo, una vez que las colectividades locales se han apropiado del tema hemos visto que su contenido ha variado. Se piensa ahora más en planificación del espacio público en acuerdo con los planes de desarrollo propuestos por el Estado central47.
Aunque acogidos por ciertas reformas administrativas, estos intentos de darle a la noción de ordenamiento territorial un contenido más de desarrollo económico, social y cultural, lo que se hizo fue una desconcentración de funciones que no permitieron hacer ningún cambio estructural en las localidades. Algunos planes de desarrollo insistieron sobre la necesidad de darle más autonomía a las localidades, sobre todo, en materia económica para que pudieran atender mucho más fácil las necesidades de las personas. Es decir que el contenido del ordenamiento territorial en Colombia nunca ha sido acogido el desarrollo social, urbano y cultural de manera armónica. Nunca ha sido una prioridad de los gobiernos anteriores.
Lo único que se pudo lograr con las reformas políticas en materia administrativa, fue un poco más de independencia local frente a la capital, pero aún así las colectividades descentralizadas continúan dependiendo en gran cantidad de los planes de desarrollo social y cultural del Ente central. O sea que en vez de crear una política administrativa de cohesión, las colectividades locales después de la descentralización se han desarrollado de forma desigual y privilegiando siempre más el aspecto económico que el urbanístico, social o el cultural, por ello la dificultad ahora de crear una política territorial de conjunto encaminada a desarrollar armónicamente todo el territorio nacional. Además, el conflicto armado que vive el país desde hace más de cuarenta años y que se ha agudizado en los últimos años no ha permitido dicho propósito.
Lo que hoy tenemos es más bien un desordenamiento territorial anacrónico donde no se encuentra correspondencia entre los planes de desarrollo nacional y las necesidades locales, donde no hay reales estudios geográficos para estratificar nuestro territorio quedándonos con la división territorial del siglo XIX que no corresponde precisamente a la realidad actual de crecimiento urbano. Dicho crecimiento, como ha estado fundado sobre bases incoherentes e inadaptadas, se torna hoy caótico desordenado y peligroso y, además, agravado por situaciones de violencia, de contrabando, de narcotráfico, de asentamientos clandestinos, de desplazamientos humanos forzados y voluntarios y problemas de crecimiento industrial y demográfico no controlado. Esta situación genera grupos humanos no reconocidos o no identificados con el territorio donde habitan y que constituyen indefectiblemente una "bomba social en potencia".
En conclusión, el ordenamiento territorial actual de Colombia no existe, y esto no es lo más grave; lo más grave es que no se tenga todavía aún claro qué es lo que debe contener una ley de ordenamiento territorial y que no se haya llegado a un acuerdo sobre algo tan fundamental como esto. Por ello, se necesita que rápidamente se acuerde que se debe establecer una relación lógica y armónica entre el espacio posiblemente habitado y la estructura política y administrativa de desarrollo local en materia económica, social, ambiental y urbanística. Es la única forma de ordenar el territorio para que, sobre bases sólidas, pueda estructurar el desarrollo armónico y pacífico de sus regiones y provincias. Con ello se lograría: la modernización de la Administración local, desarrollo armónico de acuerdo con crecimiento de las ciudades, equilibrio fiscal y presupuestal, planeación definida y a largo plazo, delimitación territorial armónica y lógica que dé cuenta del pasado histórico y de las realidades sociales de la población, mejor desarrollo social, ambiental y urbanístico y una mejor convivencia entre los ciudadanos48.
1. Un concepto legal de carácter especial
El ordenamiento territorial en Colombia está enmarcado por varias normas constitucionales que le dan el carácter de norma legislativa de tipo particular votada por una mayoría especial.
Según el artículo 155 de la Constitución colombiana de 1991, "El Congreso expedirá leyes orgánicas a las cuales estará sujeto el ejercicio de la actividad legislativa. Por medio de ellas se establecerán los reglamentos del Congreso y cada una de las cámaras, las normas sobre preparación, aprobación y ejecución del presupuesto de rentas y ley de apropiaciones y del plan general de desarrollo, y las relativas a la asignación de competencias normativas a las entidades territoriales. Las leyes orgánicas requerirán, para su aprobación, la mayoría absoluta de los votos de los miembros de una y otra cámara".
Por ello el artículo 288 dispone que la ley orgánica de ordenamiento territorial establecerá la distribución de competencias entre la Nación y las entidades territoriales. Del mismo modo, el artículo 329 de la Constitución dispone que la conformación de las entidades territoriales indígenas se hará con sujeción a lo dispuesto en la Ley orgánica de ordenamiento territorial, y su delimitación se hará por el gobierno nacional, con participación de los representantes de las comunidades indígenas, previo concepto de la Comisión de ordenamiento territorial. Los resguardos son de propiedad colectiva y no enajenable. La ley definirá las relaciones y la coordinación de estas entidades con aquellas de las cuales formen parte.
Con estas disposiciones, el ordenamiento territorial se enmarca dentro de un campo especial y para el cual se requiere de un gran consenso en el Congreso de la República. No podría ser de otra forma si se tiene en cuenta que el ordenamiento territorial del Estado es la base para el desarrollo del país. De una buena ley que ordene las competencias de los entes territoriales existentes depende en gran parte el progreso económico, social y urbanístico de las regiones. También se consigue con una buena legislación territorial un desarrollo armónico y sostenido de todas las colectividades locales.
Existe un factor importante que sustenta aún más la especialidad de la ley de ordenamiento territorial. Se trata de la representatividad senatorial de las regiones, en la que grupos determinados de congresistas representan porciones del territorio colombiano. De ellos debe provenir, en principio, el proyecto de ordenamiento territorial de acuerdo con los estudios previos hechos por la Comisión de Ordenamiento Territorial, la que se fundamentará, sin lugar a dudas, en las discusiones y foros regionales que se realicen en las localidades bajo el auspicio de la Comisión antes de la presentación final ante el Congreso.49 Es, sin lugar a dudas, de la seriedad y del interés que se le ponga a este tipo de reuniones, que se podrá conseguir una buena ley de ordenamiento territorial en Colombia con una adecuada atribución de competencias.
Sin embargo, uno de los aspectos más contestados en las decisiones que tienen que ver con el territorio es precisamente la violación de este precepto constitucional. La Corte Constitucional ha reiterado en varias ocasiones la naturaleza jurídica de las leyes orgánicas, su valor normativo y su alcance50.
Según la prestigiosa institución:
- Las leyes orgánicas tienen unas características especiales, por su posición organizadora de un sistema legal que depende de ellas.
- Estas leyes reglamentan plenamente la materia: son estatutos que abarcan toda la normativa de una serie de asuntos señalados expresamente en la Carta Política, art. 115.
- Las leyes orgánicas condicionan, con su normativa, la actuación administrativa y la expedición de otras leyes sobre la materia de que tratan, es decir, según lo dispone la norma constitucional citada, sujetan el ejercicio de la actividad legislativa.
- Desde luego una ley orgánica es formal y materialmente de naturaleza jerárquica superior a las demás leyes que versen sobre el mismo contenido material, yá que éstas deben ajustarse a lo que organiza aquélla.
- Pero propiamente hablando, la ley orgánica no tiene el rango de norma constitucional, porque no está constituyendo sino organizando lo ya constituido por la norma de normas, que es, únicamente el estatuto fundamental.
- No todo lo que está estipulado en una norma legislativa de carácter orgánico es por este hecho de materia orgánica; lo que prevalece es el sentido material de la norma51.
- Tampoco puede permitirse que el legislador orgánico se arrogue competencia sobre una materia que no haga parte de la reserva de ley orgánica porque se atenta contra el principio democrático de la potestad del legislador ordinario52.
- Todas las materias relacionadas con la organización territorial que no se encuentren en los casos enumerados por la Constitución no forman parte del núcleo temático reservado constitucionalmente a la ley orgánica de ordenamiento territorial y, por lo mismo, pueden ser desarrolladas mediante una ley ordinaria53.
En varias ocasiones, ha reiterado la Corte, el contenido material taxativo que le da la Constitución a las leyes orgánicas54. Precisa la Corte, a propósito la revisión de la ley 223 de 1995 sobre el establecimiento de impuesto al consumo de cervezas, sifones y refajos, la cual hace parte del campo de ley ordinaria, puesto que en reiteradas ocasiones, y muy especialmente en la decisión C-600 A de 1995, la Corte había establecido que el contenido normativo de la ley orgánica de ordenamiento territorial es:
- Los requisitos y formalidades para que los gobernadores y alcaldes puedan realizar consultas populares para decidir asuntos de competencia del respectivo departamento o municipio (art. 105).
- La definición de la división general del territorio con arreglo a lo previsto en la Constitución, y la fijación de las bases y condiciones para crear, eliminar, modificar o fusionar entidades territoriales y establecer sus competencias (art. 150-4).
- La asignación de competencias normativas a las entidades territoriales (art. 151).
- La distribución de competencias entre la Nación y las entidades territoriales (art. 288).
- La regulación de los requisitos para decretar la formación de nuevos departamentos (art. 297).
- El establecimiento de las condiciones para solicitar la conversión de la región en entidad territorial, así como las atribuciones de los órganos de administración y los recursos de las regiones y su participación en el manejo de los ingresos provenientes del Fondo Nacional de Regalías, y la definición de los principios para la adopción del estatuto de cada región (art. 307).
- La adopción para las áreas metropolitanas de un régimen administrativo y fiscal de carácter especial y el establecimiento de mecanismos para que en sus órganos de administración tengan adecuada participación las respectivas autoridades municipales.
- Así mismo, el procedimiento para convocar y realizar las consultas populares que decidan la vinculación de los municipios a dichas áreas (art. 319).
- La conformación de las entidades territoriales indígenas (art. 329).
Lo propio hace la Corte en el estudio de la ley 86 de 1989 en materia de impuestos al servicio público de transporte55. Para la Corte, en el campo de los servicios públicos, el Constituyente instituyó una competencia concurrente de regulación normativa en cabeza de los niveles central, regional y local. Tal competencia concurrente constituye nítida expresión de la articulación de los dos niveles a partir de los cuales se organiza el Estado. De una parte, la ley a través de su capacidad reguladora realiza la unidad jurídico-política de la República al fijar las condiciones aplicables por igual en todo el territorio nacional, sin que al hacerlo, desde luego, le sea dable cercenar o desconocer la facultad decisoria de que gozan las instancias regional y local, vale decir, la autonomía para la gestión de sus propios intereses. Por la otra, las autoridades de los niveles departamental y municipal, al ejercer por la vía reglamentaria una facultad normativa complementaria y de desarrollo de la ley, singularizan y adaptan ese contenido normativo a las particulares condiciones de la unidad territorial, con lo cual expresan la diversidad, que de otro lado, se busca satisfacer con esta estructura institucional.
El contenido normativo de las disposiciones, en cuya ció público de transporte urbano masivo de pasajeros, como son tanto las condiciones generales bajo las cuales la Nación podrá contratar u otorgar su garantía a los créditos externos que contraigan las entidades que desarrollen un sistema de esa naturaleza, como las aplicables en concreto al sistema del Valle de Aburra, no contravienen la autonomía administrativa, patrimonial o fiscal de las entidades departamentales y municipales. Las citadas disposiciones restringen la autonomía de la Nación, no así la de las entidades territoriales. El señalamiento de las condiciones y requisitos para el otorgamiento de garantías por parte de la Nación se inscribe, desde otro ángulo complementario, en la preceptiva de que trata el aludido artículo, pues dicha regulación apunta a hacer efectivo el mandato constitucional que ordena al legislador velar porque el endeudamiento de la Nación no exceda su capacidad de pago.
La denominada tesis de la "soberanía fiscal" de las entidades territoriales no tiene asidero constitucional. Así se infiere de manera clara e inequívoca no sólo del contexto sistemático de la Carta, sino además de la misma historia de dicha iniciativa. La propuesta de consagrarla fue derrotada en la Asamblea Constitucional. Esos mismos elementos permiten, sin reticencias, afirmar que en la nueva Carta el Constituyente en esta materia conservó los lineamientos básicos del régimen anterior pues les reconoció una autonomía fiscal limitada. Es decir, su ejercicio se subordina a los términos que señale la ley. Una ley de imposición fiscal en materia de servicios de prestación de servicios públicos solidarios no pretende en modo alguno afectar la autonomía patrimonial de los entes territoriales consagrada en los artículos 262 y 294 de la Carta vigente.
Por el contrario, en materia del cobro de sobretasas a la gasolina y otros productos y servicios autorizados por la ley a los entes locales son competentes y autónomos los municipios que decidan cobrarla para efectos de financiar un sistema masivo de transporte56. Los municipios que decidan organizarse como área metropolitana, a través de los respectivos alcaldes y Concejos municipales, "protocolizarán la conformación del área y definirán sus atribuciones, financiación y autoridades, de acuerdo con la ley" (artículo 319, inciso 3 de la CP). Siguiendo la Corte, la ley 128 de 1994 no atribuyó a las Áreas Metropolitanas la propiedad de la sobretasa a la gasolina. Lo que hizo fue establecer la participación en una renta de destinación específica del nivel territorial en favor de las áreas metropolitanas que cumplan con las condiciones establecidas en la ley para hacerse acreedoras a dichos recursos. Además, las áreas metropolitanas son entidades administrativas por definición del propio Constituyente.
2. Un concepto atado a la competencia de los entes territoriales
Como nosotros ya lo analizamos, el concepto del ordenamiento territorial en Colombia no está definido, pero vimos que en el tratamiento del tema por la doctrina su contenido dejaba vislumbrar ciertos elementos, uno de los cuales era el factor competencia. Esto lo determina principalmente el artículo 288 de la Constitución colombiana que dispone que "La ley orgánica de ordenamiento territorial establecerá la distribución de competencias entre la Nación y las entidades territoriales". Pero, aunque la misma Constitución determine que es una ley que fija las competencias entre la Nación y las entidades territoriales, sabemos que el texto base que hace dicha distribución es la propia Constitución y que además vienen otras disposiciones como el acto legislativo n° 1 de 2001 que establece los recursos de las entidades territoriales, y las leyes 60 de 1993 y 136 de 1994 que reglamentan las competencias de los departamentos y de los municipios. Así mismo, la ley 617 de 2000 que tiene que ver con la fiscalidad de los municipios.
En este último sentido, la Corte ha dado vía libre al legislador para que organice las competencias y la distribución de recursos entre la Nación y los entes territoriales como se hizo a través del acto legislativo 01 de 200257.
Atendiendo a este mandato, los proyectos de ley 041, 057, 052 y 072 de 2001 se proponen, en gran parte, tratar el aspecto de la competencia de los entes territoriales58 y para ello será menester modificar la estructura política y administrativa del Estado, lo que implica que en el momento de establecerse las nuevas entidades territoriales deberá darse un tiempo prudente para que los antiguos entes territoriales se modifiquen o desaparezcan como será el caso de muchos municipios y departamentos. De esta forma se estaría desvirtuando la concepción de ordenamiento territorial y entrando al terreno de la organización territorial, lo que no permite una real comprensión de lo que pretende en realidad el Constituyente de 1991 al hablar indistintamente de ordenamiento territorial y organización territorial.
Esto genera complicaciones en la teoría de derecho constitucional puesto que una ley de ordenamiento territorial está consagrada, en principio, a adecuar la competencia ya establecida por una ley de organización territorial. La misma Constitución da unas pautas que son retomadas por varias leyes de competencia territorial y que no pueden de ninguna manera contradecirlas o desconocerlas. La ley de ordenamiento territorial establecida en la Constitución de 1991 es más una ley de organización de competencias de los entes territoriales autorizados por la misma Carta que una ley de acomodamiento, de ordenanza o de ordenamiento territorial de las mismas59.
3. Un concepto encuadrado dentro de ciertos principios
Como ya lo habíamos visto, el artículo 288 de la Constitución colombiana de 1991 dispone en su último inciso: "Las competencias atribuidas a los distintos niveles territoriales serán ejercidas conforme a los principios de coordinación, concurrencia y subsidiaridad en los términos que establezca la ley". Dichos principios no tienen nada que ver con los ya establecidos por el. artículo 209 de la misma Constitución y que rigen la actividad administrativa (igualdad, moralidad, eficacia, economía, celeridad, imparcialidad y publicidad), sino, por el contrario, tienen relación con el factor competencia que los dirige.
Como se trata de la competencia, se debe entender la coordinación como el principio que rige toda la organización funcional de los entes territoriales. De manera general se debe entender como la jerarquía existente entre los diferentes órganos del Estado para que exista una adecuada distribución de tareas. De esta forma, las competencias atribuidas a las colectividades territoriales locales deben estar coordinadas lógicamente para que no existan enfrentamientos, contradicciones o repetición de funciones entre ellas. En el momento de activarse, dichas competencias deben, en principio, funcionar en relación con lo que hacen las demás entidades tanto de mayor como de menor jerarquía, para que el desarrollo social, económico, cultural y ambiental sea armónico y no caótico.
En el mismo sentido, encontramos que el principio de concurrencia hace referencia en un primer plano a la pluralidad con la que se deben dirigir todas las competencias de los entes territoriales. El ente territorial debe encauzar sus fuerzas hacia proyectos y actividades de desarrollo sentidas por la comunidad, aprobadas o rechazadas por ella. Es decir, que un dirigente o un ente representativo que tenga una competencia territorial debe estar a la escucha no sólo de los demás dirigentes de los entes territoriales con los cuales está relacionado, sino también, con las diferentes colectividades que componen su colectividad. En un segundo plano, concurrencia tiene relación con la capacidad que debe tener cada ente territorial para abrirse a los diferentes sectores que componen su sociedad. Es por ello que los nuevos entes territoriales deben estar dispuestos a contratar y a interactuar con las diferentes personas públicas y privadas que lo soliciten, para garantizar una
total apertura y transparencia en sus actividades, las cuales deben estar encauzadas hacia el mejoramiento de las condiciones de vida de la población de la cual es responsable.
Por último, el principio de subsidiariedad hace referencia al funcionamiento preferencial que tiene la competencia nacional sobre las demás de tipo local. Dentro de dichas competencias existen, cierto es, competencias exclusivas de las colectividades y competencias compartidas con los demás entes territoriales. Sin embargo, la competencia de las autoridades locales deben siempre ceder ante la competencia de la Nación, puesto que en derecho público la regla que prima es la del interés general sobre el particular. Esto es lógico y debe ser muy bien especificado dentro de la próxima ley de ordenamiento territorial para que no se presente el famoso "choque de trenes" entre instituciones en el momento de aplicar una misma disposición o de hacer uso de sus competencias propias.
Lo anteriormente expuesto nos muestra que el concepto de ordenamiento territorial en Colombia está inscrito en la Constitución pero no está desarrollado ni explicado por la misma. Desde su vaga redacción hemos percibido muchas incoherencias que deberán ser resueltas por el legislador en el momento de votar la tan esperada ley o por el juez constitucional en el momento de rendir concepto sobre la misma60. Dicho esto, no es extraño que el legislador colombiano se haya tomado todo su tiempo para reflexionar sobre lo que será la nueva legislación en materia territorial. Tal vez, nuestros representantes son conscientes del cambio que esto generará en nuestro país y por ello prefieren tomarse todo su tiempo para estar seguros del cambio. Esperemos que dicho cambio no sea de aquellos ¡en donde todo cambia para que nada cambie!
Así, para la Corte constitucional61, según el art. 339 inc. 2 "Las entidades territoriales elaborarán y aprobarán de manera concertada entre ellas y el gobierno nacional planes de desarrollo, con el objeto de asegurar el uso suficiente de los recursos y el desempeño adecuado de las funciones que les hayan sido asignadas por la Constitución y la ley...-". Será necesario, en virtud de los principios de coordinación, concurrencia y subsidiariedad, resolver el conflicto en cada caso concreto tal y como lo dispone el art. 288 arriba citado. En ningún caso puede entenderse que la ley pueda reducir a un ámbito mínimo el espacio de autonomía de las entidades territoriales62.
El principio de coordinación no puede identificarse con el de control o tutela. Coordinación implica participación eficaz en la toma de decisiones, que es la única forma legítima, en un Estado democrático, de llegar a una regulación entre intereses diversos, así como la mejor manera de ponderar aquellos intereses que sean contradictorios.
Igualmente, el principio de concurrencia evoca un proceso de participación importante entre los entes autónomos. La concurrencia no puede significar imposición de hecho ni de derecho en el ejercicio de las competencias para la defensa de los intereses respectivos.
Es claro que el principio de subsidiariedad está directamente relacionado con el de complemen-tariedad y, en este caso, como en los anteriores, es especialmente importante para su aplicación práctica que el apoyo funcional de un ente territorial a otro sea ejercido de tal forma que no lo suplante en sus funciones o competencias. Con respecto al principio de subsidiariedad, la Corte señaló en sentencia proferida el 6 de agosto de mil novecientos noventa y dos (1992) dentro del proceso D-003, que: "el municipio hará lo que puede hacer por sí mismo, y que únicamente en caso de no poder ejercer determinada función independientemente deberá apelar a niveles superiores, sea el departamento como coordinador, o el nivel central como última instancia, para que colaboren en el ejercicio de esa competencia".
CONCLUSIÓN
Gracias al trabajo de la Corte Constitucional los cambios constitucionales establecidos por la Constitución de 1991 se revelan efectivos y muy dinámicos. Con una adecuada defensa de los derechos fundamentales, se generó una dinámica local para la administración, promoción y planificación con libertad de sus asuntos propios, sin desvincularse completamente de los asuntos tratados en el ámbito nacional. Sin el adecuado control de la Corte, las disposiciones democráticas y participativas de la Constitución de 1991 que afectan directamente el territorio nunca hubieran podido hacerse efectivas.
Se dan de esta forma las bases necesarias para que Colombia entre en una nueva era de descentralización donde las colectividades locales serán forjadoras de sus destinos directamente por los habitantes que las componen, con la indispensable ayuda del ente central. Con esto podemos afirmar que el Estado central no desapareció con la Constitución de 1991 sino simplemente se fortaleció con el apoyo de las colectividades locales. Pero, el actual Estado central, al menos en materia territorial, es más democrático, más participativo y menos directivo.
El trabajo de la Corte ha sido arduo en materia de la defensa de los derechos de las minorías y en la adaptación de las nuevas políticas territoriales a lo que se denomina hoy como geoespacio y tecnorregión. Con esto se consolida cada vez más la idea de una sociedad civil en Colombia, participativa y autónoma en sus decisiones locales. Pero falta mucho todavía por hacer: la falta de una adecuada legislación de ordenamiento territorial en Colombia no ha permitido que el proceso de cambio en los territorios sea del todo efectivo. La Corte Constitucional seguramente se pronunciará sobre esta trascendental legislación y, sin lugar a dudas, dejará una huella imborrable en la memoria de las futuras generaciones que agradecerán seguramente todos los esfuerzos que se hagan para preservar el frágil patrimonio que nos han prestado.
NOTAS:
1 Camilo Castellanos y Alii, El Debate a la Constitución, Bogotá, Universidad Nacional, ILSA, 2002; Carmenza Echeverri de Restrepo y Libardo Orejuela Díaz, La Constitución de 1991 ante la Crisis de legitimidad institucional, Ia edición, Bogotá, Universidad Libre, 1995; Sergio Roberto Matías Camargo (Director) Neoliberalismo y Constitución política de 1991, Bogotá, Universidad Libre, 2001.
2 Además la reforma introduce : nuevas modificación de los porcentajes de población y rentas al momento de dividir un departamento, aspecto nuevo de las transferencias locales recibidas por la Nación y luego revertidas proporcionalmente a los departamentos. Al legislador se le confía la competencia para segregar territorios o para agregarlos a otro limítrofe, siempre que se tanga en cuenta el concepto de los Concejos Municipales y de los Gobernadores de los departamentos y que los departamentos segregados queden con los porcentajes exigidos por Ley. Se adoptan los Decretos 1050 y 3130 de 1968 que organizan de forma durable la estructura de la Administración del Estado. También se adopta la Carrera administrativa, se crea la Escuela de Administración pública, el Fondo nacional del Ahorro y se reorganiza los ministerios y departamentos administrativos. Igualmente se crea el Consejo nacional de planeación y el departamento administrativo de planeación, se implementa la carrera diplomática y el régimen prestacional de los empleados públicos y trabajadores oficiales.
3 Por cuanto respecta a la autonomía, ella aparece inicialmente consagrada como característica esencial tanto de las entidades territoriales que conforman el Estado colombiano (C.N. art. 1°.) como del organismo de derecho público a cuyo cargo estará la intervención estatal en el espectro electromagnético utilizado para los servicios de televisión (C.N., arts. 76 y 77), de los órganos creados para el cumplimiento de algunas funciones estatales (C.N., art. 113), de las Corporaciones Autónomas Regionales (C.N., art. 150-7) y de la administración de justicia (C.N. art. 228). Como manifestación de darse sus directivas y regirse por sus estatutos de acuerdo con la ley, la autonomía administrativa se manifiesta: En la autonomía universitaria (C.N. art. 69) En la Fiscalía General de la Nación (C.N., art. 249), de la Contraloría General de la República (C.N. art. 267) En las Contralorías departamentales y municipales (C.N., art. 272). En materia territorial la autonomía va ligada a las competencias de las entidades territoriales (C.N., art. 287 y 298 ) En las Asambleas Departamentales (C.N., art. 300) En la Corporación Regional del Río Grande de la Magdalena (C.N. art. 331).
4 Caso concreto es el caso de la planeación del desarrollo departamental y municipal, en el cual el constituyente fue explícito en someter las competencias constitucionales atribuidas a los órganos de gobierno del departamento y del municipio, a lo previsto por la ley a fin de asegurar la necesaria coordinación y armonización de la planeación regional y local con la nacional.
5 Mirar, Luciano Parejo Alfonso, "La Autonomía Local en la Constitución española de 1978", Bogotá, Revista de la Academia Colombiana de Jurisprudencia, n° 312, nov. 1998. p. 103; Jean Louis Guigou et Alíi, Aménagement du territoire, Paris, Conseil d'Analyse economique-La Documentation Française, 2001; Pierre Mazet, Aménagement du territoire, Paris, Armand Colin, 2000; Jaime Vidal perdomo, La Región en la Organización territorial del Estado, Bogotá, Universidad del Rosario, 2001; Grupo Quirama, Constitución Federal para Colombia, Bogotá, Cámara de Representantes, 1998; Senado de la República, Comisión de Ordenamiento territorial, Caminos del Ordenamiento territorial, memorias de los Foros regionales, Bogotá, Congreso de la República, 2001 y Augusto Ramón Chávez Marín, "La Ley orgánica de Ordenamiento territorial en la Constitución de 1991", Bogotá, Revista Socio-jurídicas, Universidad del Rosario, abril 2003, p. 335.
6 Se desarrollan y funciona de forma descentralizada : los servicios de salud (C.N., art. 49°), la función administrativa (C.N., art. 209), las entidades del orden nacional descentralizadas por servicios sólo pueden ser creadas por ley o por autorización de esta (C.N., art. 210). La descentralización aparece también en forma implícita en la autorización para crear divisiones del territorio distintas a la denominada general, para el cumplimiento de las funciones y servicios a cargo del Estado (C.N., art. 285). También, la Ley Orgánica del Presupuesto deberá regular lo correspondiente a la programación, aprobación, modificación, ejecución del presupuesto de los entes descentralizados de cualquier nivel administrativo (C.N. art. 352). Igualmente la Carta prohibe descentralizar responsabilidades sin la previa asignación de los recursos fiscales suficientes para atenderlas (C.N. art. 356). Tales entes podrán conceder subsidios, en sus respectivos presupuestos, para que las personas de menores ingresos puedan pagar las tarifas de los servicios públicos domiciliarios que cubran sus necesidades básicas (C.N. art. 368).
7 Pedro Alfonso Hernández M., Descentralización, Desconcentración y Delegación en Colombia, Bogotá, Legis, 1999.
8 C.C. Sentencia No. C-517 15 de septiembre de 1992. MAG. Pon. Ciro Angarita Barón
9 C.C. T-652 del 10 de noviembre de 1998.
10 "El derecho de propiedad colectiva ejercido sobre los territorios indígenas reviste una importancia esencial para las culturas y valores espirituales de los pueblos aborígenes. Esta circunstancia es reconocida en convenios internacionales aprobados por el Congreso, donde se resalta la especial relación de las comunidades indígenas con los territorios que ocupan, no sólo por ser éstos su principal medio de subsistencia sino, además, porque constituyen un elemento integrante de la cosmovision y la religiosidad de los pueblos aborígenes. Adicionalmente, el constituyente resaltó la importancia fundamental del derecho al territorio de las comunidades indígenas. El grupo étnico requiere para sobrevivir del territorio en el cual está asentado para desarrollar su cultura. Presupone el reconocimiento al derecho de propiedad sobre los territorios tradicionalmente ocupados y los que configuran su habitat".
11 C.C. Sentencia C-620 de 2001. La Corte Constitucional declaró exequible la expresión "en calidad de concesionaria" contenida en el artículo 1 de la ley 773 de 2002, y con la cual se autoriza al Gobierno Nacional para crear una sociedad de economía mixta, en calidad de concesionaria vinculada al Ministerio de Desarrollo, cuyo objeto principal sea la administración, fabricación, explotación, transformación y comercialización de las sales que se producen en las salinas marítimas de Manaure -Guajira-, actividades éstas que en la actualidad son desarrolladas por el Instituto de Fomento Industrial -IFI-, en virtud del contrato de administración delegada celebrado con la Nación el 1 de abril de 1970. La exequibilidad, aclaró la Corte, procederá siempre y cuando se entienda que la asociación "Sumain Ichi", que representa jurídicamente a la sociedad Wayúu, tiene la posibilidad de escoger entre intervenir en la explotación de las Salinas de Manaure como concesionaria o de hacer valer su derecho sobre la reserva indígena, caso en el cual debe sujetarse a las normas del Código de Minas.
12 C.C, Sentencia T-379 de 2003.
13 C.C. Sentencia, C-423 del 29 de septiembre de 1994. Mag. Pon. Vladimiro Naranjo Mesa
14 C.C. Sentencia C-305 de 1995, MP Alejandro Martínez Caballero
15 C.C. Sentencia, C-013 de 1994, MP Vladimiro Naranjo Mesa
16 C.C. Sentencia C-952 de 2001, C.C. Sentencia C-920 de 2001, C.C. Sentencia C-778 de 2001, C.C. Sentencia C-540 de 2001, C.C. Sentencia C-1112 de 2001, C.C. Sentencia C-1105 de 2001, C.C. Sentencia C-1098 de 2001, y C.C. Sentencia C-579 del 5 de junio de 2001. Mag. Pon. Eduardo Montealegre Lynett.
17 C.C. Sentencia 617 del 8 de agosto de 2002. Mag. Pon. Alfredo Beltrán Sierra y Jaime Córdoba Triviño. C.C. Sentencia. 1028 del 27 de noviembre de 2002, C.C. Sentencia. C-0615 de 2002, C.C. Sentencia C-1073 de 2002 y C.C. Sentencia C-618 de 2002.
18 C.C. Sentencia C-600 de 1995, C.C Sentencia 152 del 5 de abril de 1995. Mag, Pon. Magistrados Ponentes: Jorge Arango Mejía y Eduardo Cifuentes Muñoz y C.C. Sentencia C-151 de 1995.
19 C.C Sentencia C-487 de 2002.
20 C.C. Sentencia C-006/2002.
21 C.C. Sentencia No. C-517 15 de septiembre de 1992. MAG. Pon. Ciro Angarita Barón
22 C.C. T-652 del 10 de noviembre de 1998. C.C. Sentencia C-620 de 200 y C.C, Sentencia T-379 de 2003.
23 C.C. Sentencia, C-141 del 7 de febrero de 2001. Magistrado Ponente: Alejandro Martínez Caballero.
24 C.C. Sala Plena, Sentencia C-1175 del 8 de noviembre de 2001. Mag. Pon. Manuel José Cepeda
25 Dice el artículo 319, inciso 2° de la Constitución: "La ley de ordenamiento territorial adoptará para las áreas metropolitanas un régimen administrativo y fiscal de carácter especial; garantizará que en sus órganos de administración tengan adecuada participación las respectivas autoridades municipales; y señalará la forma de convocar y realizar las consultas populares que decidan la vinculación de los municipios."
26 C.C. Sala Plena. Sentencia C-093 del 3 de febrero de 2002. Mag. Pon.
27 C.C. Sala Plena, Sentencia, C-051 del 24 de enero de 2001 Mag. Pon. José Gregorio Hernández Galindo
28 C.C Sentencia, C-006 del 23 de enero de 2001. Mag, Pon. Clara Inés Vargas Hernández.
29 C.C. Sala plena, Sentencia, C-478 del 6 de agosto de 1992. Mag. Pon. Eduardo Cifuentes Muñoz.
30 C.C. Sala Plena, Sentencia C-1403 del 19 de octubre de 2000. Mag. Pon. José Gregorio Hernández Galindo.
31 C.C. Sentencia C-557 de 2000. M.R Dr.: Vladimiro Naranjo Mesa, Igual decisión con la declaración de inexequibilidad de la Ley 508 de 1999, por la cual se expidió el Plan Nacional de Desarrollo para los años de 1998-2002, la cual a su vez se produjo por haber encontrado esta Corte ostensibles vicios en el trámite de aprobación de la Ley, que afectaron la integridad de su texto, como en la providencia en mención quedó consignado.
32 C.C. Sentencia, C-795 del 29 de junio de 2000 Mag. Pon. Eduardo Cifuentes Muñoz.
33 C.C. Sala Tercera de Revisión Sentencia T-113 del 31 de enero de 2001 Mag. pon., Martha Victoria Sáchica Méndez
34 C.C. Sentencia C- 339 del 7 de mayo de 2002. Mag. Pon. Jaime Araújo Rentería
35 C. C. Sentencia T-796 del 26 de septiembre de 2002. Mag. Pon. Jaime Córdoba Triviño
36 C.C, Sentencia, T-1110 del 9 de diciembre de 2002. Mag. Pon. Alfredo Beltrán Sierra.
37 C.C. Sentencia, Sala plena. C-995 del 26 de julio de 2000. Mag. Pon. José Gregorio Hernández G.
38 "La LOOT le puede abrir caminos al país", in : Los caminos del ordenamiento territorial, memorias de los foros regionales, Bogotá, Comisión de ordenamiento territorial, Senado de la República, 2001, pp. 23-29.
39 Diccionario de la Lengua española, 11a edición, Madrid, Real Academia española, 1992, p. 1483.
40 Hernán Sepúlveda Martínez, Diccionario enciclopédico usual de la Constitución política de Colombia, Bogotá, Artes, p. 435.
41 María Moliner, Diccionario de uso del español, (I-Z ), Madrid, Credos, 1998, p. 513.
42 José Alberto Garrone, Diccionario jurídico Abeledo-Perrot, (Tomo II), Buenos Aires, Abeledo-Perrot, 1986.
43 Jaime Sierra García, Diccionario jurídico ajustado a la legislación colombiana, 2a edición, Bogotá, Librería jurídica Sánchez, 1999, p. 192.
44 Hernán Sepúlveda y otros, Op. Cit.
45 A. Andrade, "El ordenamiento territorial en el instituto geográfico Agustín Codazzi", in: Comisión de ordenamiento territorial, Op. Cit., p. 175.
46 N. Pabón, Op. Cit., p. 150.
47 H. González, "Ordenamiento territorial y planificación en Colombia", \n: Ordenamiento territorial, conceptualizaciones y orientaciones: hacia un lenguaje común, Instituto Geográfico Agustín Codazzi, Santa Fe de Bogotá, 1992, p. 31.
48 Mirar más ampliamente, Miguel Borja, Estado, sociedad y ordenamiento territorial en Colombia, Bogotá, CEREC-Instituto de estudios políticos y relaciones internacionales de la Universidad Nacional 1996, pp. 17-25.
49 Comisión de ordenamiento territorial, Los caminos del ordenamiento territorial, memorias de los foros regionales, Bogotá, Senado de la República, 2001.
50 Corte Constitucional, Sentencia, C-337 del 19 de agosto de 2003. Mag, pon. Vladimiro Naranjo M.
51 C.C Sentencia C-432 de 2000, Mag. Pon. Alfredo Beltrán Sierra.
52 C.C. Sentencia C-540 de 2001.
53 C.C. Sentencia C-579 de 2001, MP Eduardo Montealegre Lynett.
54 C.C. Sentencia C-281 del 5 de junio de 1997. Mag. Pon. Antonio Barrera Carbonell.
55 C.C. Sentencia No. C-517 15 de septiembre de 1992. MAG. Pon. Ciro Angarita Barón.
56 C.C. Sala Plena, Sentencia C-l 175 del 8 de noviembre de 2001. Mag. Pon. Manuel José Cepeda.
57 C.C. Sentencia, G-0487 del 26 de junio de 2002. En la que la Corte decide atenerse a lo resuelto en la sentencia C-614 de 2002, frente a las acusaciones propuestas en contra de los artículos 1, 2 y 3 del acto legislativo 01 de 2001 "por medio del cual se modifican algunos artículos de la Constitución Política", fue la decisión del alto tribunal. Mag. Pon. Alvaro Tafur Galvis.
59 Mirar una buena crítica del proyecto con Pedro Santana Rodríguez, "Ley orgánica de ordenamiento territorial: un proyecto inocuo", in: Ordenamiento territorial: rumbos y tumbos, Bogotá, Revista Foro, n° 43, diciembre 2001 enero 2002, pp. 9-36.
60 En caso de objeción presidencial o popular, según lo disponen los artículos 167 y 241 numerales 5 y 9 de la Constitución colombiana de 1991.
61 C.C. Sentencia No. C-517 15 de septiembre de 1992. MAG. Pon. Ciro Angarita Barón.
62 C.C Sentencia C-894 del 10 de noviembre de 1999. Mag. Pon. Eduardo Cifuentes Muñoz.
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