ARTÍCULOS

 

Las reproducciones provisionales y la copia privada digital como límites al derecho de reproducción*

–La transposición de la Directiva 2001/29/CE al derecho español–

 

Temporary copies and private digital copy as limits of the copyright – Transposition of directive 2001/29/CE to Spain law–

 

 

Juan Carlos Martínez-Salcedo**

 

** Abogado admitido en Colombia y España, con estudios de profundización en Derecho Económico. Especialista en Derecho Contractual, Magíster en Derecho Privado y candidato a Doctor en Derecho. Becario de Investigación y Docencia de la Universidad Carlos III de Madrid (España). Actualmente es profesor del área de Derecho Privado y de la Empresa de la Universidad de La Sabana (Colombia). juanmarsa@unisabana.edu.co; juan.martinez15@unisabana.edu.co

 

Recibido: junio 4 de 2013
Aceptado: septiembre 9 de 2013

 


RESUMEN

La Directiva 2001/29/CE de la Unión Europea puso a la vanguardia jurídica el régimen aplicable a las reproducciones provisionales y la copia privada como excepciones al derecho de reproducción. Dado que España, como Estado miembro de la Unión Europea, debía transponer al derecho nacional la directiva en mención, es necesario definir el alcance de su incorporación, para identificar los criterios aplicables al caso concreto, para determinar la licitud de las copias privadas y de las reproducciones provisionales de las obras protegidas, los efectos de estas frente al titular de los derechos de autor o conexos y las posibles afectaciones al usuario por las medidas anticopia. Con este propósito, se contrastará el enunciado normativo comunitario frente al adoptado en el derecho interno, coadyuvados de algunas decisiones jurisprudenciales y desarrollos doctrinales recientes.

PALABRAS CLAVE

Derecho de autor, derecho de reproducción, reproducción provisional, copia privada, medidas de protección del copiado, comunicación P2P.


ABSTRACT

2001/29/CE Directive of the European Union put the regime applicable to temporary copies and private copies as exceptions to the copyright at the juridical leading edge. Since Spain, as a member state of the European Union, should harmonise such directive with the national law, it is necessary to define the scope of its incorporation to identify criteria applicable to the specific case in order to determine legality of private copies and temporary copies of protected works, the effects of such copies on the copyrights holder or related rights, and possible damages for the user for the anti-copy measures. With this purpose in mind, the community regulatory statement will be compared to the one adopted in the internal law, in conjunction with jurisprudence decisions and recent doctrinal developments.

KEY WORDS

Copyright; temporary copy; private copy; copy protection measures; P2P communication.


 

 

Introducción

Los entornos digitales han traído consigo desafíos para el derecho de autor en torno a mecanismos de protección y divulgación de obras protegidas. Es por ello que, en el seno de la Unión, se han adoptado algunas normas comunitarias sobre esta materia, con la finalidad de proveer soluciones concretas a las situaciones jurídicas sucedidas en los escenarios tecnológicos.

Con este propósito se profirió la Directiva 2001/29/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 22 de mayo, relativa a la armonización de determinados aspectos de los derechos de autor y derechos afines a los derechos de autor en la sociedad de la información (Unión Europea, 2001) (en adelante DDASI) que, a su vez, sirvió para que la Unión Europea acogiera las disposiciones establecidas en los Tratados de la Organización Mundial de la Propiedad Intelectual (en adelante OMPI) de 1996 sobre Derecho de Autor y sobre Interpretación o Ejecución y Fonogramas1.

El advenimiento de las normas supranacionales ha sometido a revisión el derecho de la Propiedad Intelectual vigente en los Estados parte, para ajustarlo y ponerlo en consonancia con las exigencias del derecho comunitario sobre esta materia. En España, es el Real Decreto Legislativo 1/1996, de 12 de abril, por el que se aprueba el Texto Refundido de la Ley de Propiedad Intelectual (España, 1996) (en adelante TRLPI), la norma que se ocupa de la regulación de los derechos de autor y derechos conexos. Sin embargo, para trasponer la DDASI fue necesario promulgar la Ley 23/2006, de 7 de julio, por la que se modifica el texto refundido de la Ley de Propiedad Intelectual (España, 2006), armonizando algunos aspectos relacionados con los derechos patrimoniales de reproducción, distribución y comunicación pública.

Por lo anterior, es pertinente determinar cuáles fueron las modificaciones incorporadas por la Ley 23/2006 de España, relacionadas con las excepciones al derecho de reproducción, diferenciando los aspectos que han sido añadidos, cambiados o clarificados, y con ello, conocer el marco legal en el que han de desenvolverse las relaciones entre los titulares de los derechos patrimoniales sobre la obra y los usuarios en el territorio español.

 

1. El derecho de reproducción

El derecho de autor, constituido como un conjunto de derechos y privilegios concedidos a los creadores por sus obras literarias y artísticas, conlleva para su titular la prerrogativa de explotación exclusiva de su obra, expresada en cuatro facultades monopolísticas que le son inherentes: reproducir, difundir, comunicar al público o transformar su obra, excluyendo a terceros que carezcan de su autorización (Tribunal Supremo de España, 2009)2.

De las cuatro facultades constitutivas del derecho de explotación, nos hemos de referir a la reproducción, que debe ser entendida, según el artículo 18 LPI, como ''la fijación de una obra o parte de ella, directa o indirecta, provisional o permanente, por cualquier medio y en cualquier forma, que permita su comunicación al público o la obtención de copias''.

Por tanto, el concepto de reproducción va más allá de las meras copias materiales de la obra, abarcando también su fijación en soportes físicos, como discos compactos o memorias extraíbles (Rivero, 2007) o, incluso, aquellas que carecen de soporte tangible, como las que tienen lugar en la Internet (De Miguel, 2011)3. Ahora bien, si se interpretara en estricto sentido el contenido del artículo 18 del TRLPI, se ha de colegir que la realización de copias resultaría contraria a la ley, incluso cuando estas se hagan para uso privado del copista, en virtud del derecho de reproducción que le asiste en exclusiva al autor de una obra (Rivero).

No obstante, el legislador español ha fijado algunos límites al derecho de reproducción exclusiva de la obra, consagrados en el artículo 31 del TRLPI, con dos vertientes diferentes: las reproducciones provisionales o instrumentales y las copias privadas. Las excepciones consagradas han sido establecidas en consonancia con la regla de los tres pasos, garantizando que su aplicación sea permitida a casos especiales, previamente determinados, que no afecten la explotación normal de la obra y que no causen un perjuicio injustificado a los intereses legítimos del autor (Bercovitz, 2011).

 

2. Las reproducciones provisionales o instrumentales

Para el correcto funcionamiento de los entornos digitales son necesarias algunas reproducciones temporales que permitan y faciliten la transmisión de datos entre terceras personas a través de un intermediario. Ante esta situación, el planteamiento que debía ser resuelto era si estas estaban cobijadas dentro del derecho de reproducción exclusiva del autor, si eran objeto de una excepción de copia privada o si se encontraban ajenas a ello por no tratarse de verdaderas fijaciones de la obra (Hernández, 2011).

El legislador comunitario optó por la segunda posibilidad, al considerar que las reproducciones provisionales consistían en verdaderas fijaciones de la obra, cuya excepción al derecho de reproducción exclusiva resultaba obligatoria para los Países miembros, siendo necesaria su transposición expresa al derecho interno. Así quedó expuesto en el Considerando 33 de la DDASI en el que se menciona que:

Conviene establecer una excepción al derecho exclusivo de reproducción para permitir determinados actos de reproducción provisionales, que sean reproducciones transitorias o accesorias, que formen parte integrante y esencial de un proceso tecnológico desarrollado con la única finalidad de permitir una transmisión eficaz en una red entre terceras partes, a través de un intermediario, o bien la utilización lícita de una obra o prestación. Tales actos de reproducción deben carecer en sí de valor económico (Unión Europea, 2001, Considerando 33).

El legislador español acogió las indicaciones comunitarias sobre las reproducciones provisionales4, estableciendo, en el artículo 31.1 del TRLPI, una excepción para la reproducción de obras y prestaciones explotadas en formatos digitales que fueren susceptibles de ser reproducidas en la memoria interna de un computador, siempre que cumplan con los siguientes requisitos: i) carezcan por sí mismos de una significación económica independiente, ii) sean transitorios o accesorios, iii) formen parte integrante y esencial de un proceso tecnológico, y iv) su finalidad sea facilitar una transmisión en red entre terceras partes por un intermediario5.

Las reproducciones instrumentales comprenden las copias efímeras o técnicas, las copias caché y las copias RAM. Teniendo en cuenta los requisitos enunciados, es pertinente examinar cada caso en particular.

2.1 Las reproducciones técnicas

También conocidas como copias efímeras, son aquellas reproducciones intermedias necesarias para completar la transmisión de contenidos hasta su destino, mediante el almacenamiento en paquetes numerados de datos, en los que se descompone la información (routing), para ser reorientada a través de enrutadores (routers) interconectados por diferentes redes de datos (Ribera, 2002).

Limitar la realización de una copia efímera crearía un obstáculo importante que impediría a los prestadores de servicios de la sociedad de la información realizar su labor con normalidad. El legislador español ha estipulado que las copias técnicas o efímeras constituyen una excepción al derecho de reproducción del autor, por tratarse de fijaciones sin significación económica alguna, transitorias, accesorias y que forman parte integrante y esencial de un proceso tecnológico de transmisión en red entre terceras partes por un intermediario (Garrote, 2010), en concordancia con lo mencionado precedentemente.

2.2 Las reproducciones en memorias RAM o copias RAM

Las copias de la memoria de acceso aleatorio o copias RAM (por sus siglas en inglés -random-access memory-) son aquellas reproducciones de las obras (browsing), realizadas por los navegadores, necesarias para permitir la visualización o audición de una obra, con la particularidad que se eliminan tan pronto como la obra desaparece de la pantalla o se apaga el dispositivo (Marín, 2009).

Contrastar las copias RAM frente a los requisitos establecidos para ser consideradas como excepción al derecho de reproducción permite concluir que efectivamente se trata de reproducciones de durabilidad limitada, hacen parte esencial de un proceso tecnológico, y permiten el proceso tecnológico y el intercambio de datos. Sin embargo, no resulta fácil verificar la ausencia del contenido económico, lo que impediría considerarlas como excepción.

En efecto, si acudimos a un web site en el que se permite acceder a contenidos musicales en la modalidad streaming, se podría comprobar que, aunque el usuario no necesite descargar una copia del fonograma, las reproducciones que bajo esta modalidad se hacen sí pueden estar generando un beneficio económico, para quien ofrece los contenidos, derivado de la publicidad que allí se encuentra, entre otros. Esta situación podría desencadenar una afectación de la explotación legal de la obra, extrayendo al autor de obtener un beneficio, por lo que resulta necesario exigir al usuario que, para efectuar la reproducción, cuente con una autorización de quien la ha creado –condición de uso lícito–.

Así entonces, bien debe colegirse que cuando un contenido se pone en la web, por el principio de la buena fe y la lógica misma de Internet, el titular del derecho está autorizando implícitamente la realización de copias RAM, a menos que lo excluya explícitamente, en cuyo caso, la reproducción estaría acorde con lo dispuesto en el artículo 31.1 TRLPI. Sensu contrario, si la obra se cuelga y las reproducciones se limitan a quienes tengan la clave, la copia RAM que se hace no estaría en principio autorizada, a menos que dicha reproducción se ajuste a lo reglado por el artículo 31.2 como copia privada (Garrote, 2010).

2.3 Las copias caché del sistema

Las copias caché son reproducciones completas de sitios web que se almacenan en los servidores de los prestadores de servicios de Internet, que sirven como atajo al usuario y, con ello, logran acceder a las obras y prestaciones protegidas con mayor celeridad, sin tener que acudir directamente al servidor en el que originalmente están contenidas (Hernández, 2011).

Estas copias, que solo pueden ser efectuadas por los intermediarios prestadores de servicios, encajan en la definición del artículo 31.1 TRLPI. No obstante, existe cierta discusión doctrinal al respecto, pues algunos autores consideran que al ser realizadas por personas jurídicas y no físicas, aunado al propósito que persiguen (fijar la obra para agilizar el proceso de acceso a las mismas, sin que sea imprescindible para lograrlo), conllevaría la presencia de un contenido económico independiente, que evitaría que puedan ser beneficiadas por la excepción legal (Garrote, 2010).

Ahora bien, en el ámbito de las copias caché es posible diferenciar aquellas que son persistentes (por mantenerse por un periodo de tiempo almacenadas posterior a la desconexión) de las que no lo son (por desaparecer una vez concluye la conexión), y que por tanto, deben tener diferente consideración legal frente a la excepción(Marín, 2009). Esta diferenciación ha servicio para que algunos autores reaviven el debate mencionado al considerar que las copias persistentes pierden el carácter de provisionalidad, lo que imposibilitaría ser consideradas como excepción por reproducción provisional.

La Audiencia Provincial de Barcelona tuvo oportunidad de pronunciarse sobre la excepción en comento, al conocer de una demanda en contra de Google Spain S. A., por violación de derechos de propiedad intelectual, por realizar reproducciones caché que son puestas a disposición del usuario, resaltando en distintos colores las palabras incorporada en el buscador. Las consideraciones son las siguientes:

En puridad, lo que se discute es la licitud de esta puesta a disposición (...) Propiamente, esta actividad la desarrollan los servidores cuando almacenan de forma automática los contenidos visitados por los usuarios la primera vez en un área especial de su disco duro, de manera que si los usuarios solicitan de nuevo esa página, no haya que efectuar una nueva transferencia de información. Esto es, después solicitada por primera vez una página Web, y hecha la copia caché (Proxy caché) por exigencias técnicas, esta copia es mostrada directamente a los posteriores solicitantes del acceso a la misma página Web, sin necesidad de acudir nuevamente al sitio original donde se encuentra la página solicitada. Con ello se consigue un acceso más rápido a la información contenida en los sitios más visitados y se reduce la congestión en la red. El Proxy caching realizado por los servidores de acceso a Internet estaría amparado, con algunas dudas por un sector de la doctrina, por el art. 31.1 TRLPI pues, aunque propiamente no es esencial para hacer técnicamente posible la transmisión, en la medida en que sí lo es para acelerar las transmisiones digitales, contribuye a hacerla eficaz (Audiencia Provincial de Barcelona, 2008).

 

3. La copia privada

La DDASI dejó en libertad a los Países miembros para definir si la excepción de copia privada debía desaparecer –haciendo que el derecho de reproducción se torne exclusivo– o si debía mantenerse –y acogerse a un mecanismo de compensación equitativa6 (Minero, 2012)–. Al respecto, el juez comunitario ha manifestado que

[...] en virtud del artículo 5, apartado 2, letra b), de esta Directiva, los Estados miembros pueden establecer excepciones o limitaciones a ese derecho de reproducción exclusivo cuando se trate de reproducciones en cualquier soporte efectuadas por una persona física para uso privado y sin fines directa o indirectamente comerciales, lo que constituye la excepción denominada de copia privada'' (Tribunal de Justicia de la Unión Europea, 2013)7.

Al transponerse la DDASI en España, el legislador optó por el establecimiento de excepciones al derecho de reproducción, consagrándolas en el artículo 31.2 TRLPI siempre que cumplan con los siguientes requisitos: i) debe tratarse de obras ya divulgadas, ii) deben ser hechas por persona física para su uso privado, iii) se ha debido acceder legalmente a la obras, y iv) la copia obtenida no debe ser objeto de utilización colectiva ni lucrativa.

En cuanto a la forma, la copia privada puede ser analógica o digital, cuyas principales diferencias están representadas por la calidad y la facilidad con la que pueden ser realizadas. En efecto, los entornos digitales permiten hacer reproducción idénticas del original que garantizan la calidad y la integridad de la obra, haciendo más llamativo para el consumidor la descarga de contenidos de Internet que, incluso, el desplazamiento personal a un lugar determinado. Aunado a lo anterior, cada copia realizada de una obra tiene potencialidad para permitir nuevas fijaciones de la obra, facilitando la difusión pública a través de Internet, poniéndolo a disposición de cualquier usuario mediante de redes de uso compartido o intercambio de archivos o redes peer-to-peer (López, 2008).

No obstante las diferencias prácticas entre una y otra, el legislador español no dispuso distinción alguna en la regulación de la copia privada analógica o digita, sin perjuicio de la compensación equitativa prevista en el artículo 25 TRLPI, en el que juega un papel importante si se aplican medidas de inhibición del copiado a tales obras. Sin embargo, esta excepción no es extensiva a las bases de datos electrónicas y al software o programas de ordenador y, por tanto, las reproducciones no consentidas de estas, aunque sean para uso privado, serán siempre ilícitas, salvo en aquellos casos que se trate de una copia de seguridad (De Nova, 2010).

3.1 Elementos que influenciaron el establecimiento de la excepción de copia privada al derecho de reproducción

Adoptar o no una excepción de copia privada era una decisión que, como se mencionó, debían sopesar los Estados miembros. Para ello, resultaba necesario consultar la realidad tecnológica para encontrar allí el fundamento para justificar el establecimiento de uno u otro sistema. Estas razones pueden agruparse así:

3.1.1 Imperfección del mercado (Market failure)

Los elevados costos de transacción que conllevaría la negociación particular de los contratos de licenciamiento y la imposibilidad práctica para perseguir a quienes han realizado reproducciones no autorizadas dan lugar a fallas en el mercado que dificultan la explotación económica de la obra protegida por el titular de los derechos económicos. En síntesis, según López, las dificultades que devienen de

[...] la negociación individual entre el titular de los derechos y los potenciales usuarios para otorgar licencias particulares sería prohibitivamente costosa, por lo que resulta antieconómica. El segundo a los elevados costos judiciales y de protección de los derechos, unido a la circunstancia de que podríamos tropezar también con derechos constitucionales, como el respeto a la intimidad, al domicilio y al secreto de las comunicaciones (López, 2008, p. 189).

Si bien es cierto que en la actualidad los acuerdos sobre utilización de obra y prestaciones fijadas en entornos digitales ya incluyen las llamadas licencias de uso mediante un contrato de adhesión (Sanchez, 2004), aún resulta casi imposible verificar si dichos licenciatarios han dado cumplimiento al contrato, pues para ello se requerirían medios judiciales y policiales exorbitantes que se verían enfrentados con el derecho a la intimidad e inviolabilidad del domicilio que le asiste al usuario.

Por tal razón, las fallas del mercado se mantienen vigentes como causa para establecer la excepción de copia privada, más si se tiene en cuenta que la protección no está garantizada, aun cuando las licencias pueden condicionar el uso de una obra de acuerdo con lo contratado y que existen mecanismos anticopia legalmente permitidos que pueden servir para mantener el control de la licencia, pues un usuario puede vulnerar la medida tecnológica, lo que exige que se siga requiriendo de una medida judicial o de policía. Un ejemplo de ello es el fracaso de estas en la protección del software o programas de computador (Garrote, 2007).

3.1.2 La cuestión económica

La disminución en los ingresos por regalías que representa la excepción de copia privada supone una merma económica para el titular de la obra, que en algo se ve compensada con la retribución, al mismo tiempo que se mantiene la posibilidad de explotación normal de la obra.

Este argumento es válido, siempre y cuando se hable de obras que no posean licencia en líneas ni medidas de protección que hacen que el titular del derecho patrimonial no tenga una expectativa razonable de obtener un beneficio por las reproducciones que se hacen en el ámbito privado o doméstico (González, 2008).

3.1.3 El beneficio social

Esta excepción supone un beneficio para la comunidad, en tanto que permite el acceso a la información y a la cultura tanto en entornos digitales como analógicos, con lo que se garantiza la protección del interés general por medio de excepciones adecuadas, al mismo tiempo que se protege al autor, y se garantiza su debida remuneración (Pérez, 2011).

3.1.4 Derecho de goce del adquirente

El derecho del legítimo adquirente de un soporte material se ve maximizado al permitirse el uso de ese soporte en virtud del derecho de propiedad ordinaria –aunque eso implique hacer una copia adicional–. El usuario no tiene un derecho de propiedad intelectual, pero si es titular de un derecho sobre el soporte material (Garrote, 2010).

3.2 El artículo 31.2 TRLPI y los requisitos para la aplicación de la excepción

El artículo 31.2 TRLPI consagra una excepción al derecho de autor y derechos afines que cobra importancia cuando se está ante situaciones en las que no resulta claro si a determinada reproducción le es aplicable la excepción, debiendo preferirse una interpretación restrictiva de la misma.

Este límite tiene un ''contra límite'', el contenido en el artículo 40Bis TRLPI, conocido como la regla de los tres pasos (Xiol, 2011)8, que se aplicará por el juez a las excepciones que perjudiquen la explotación normal de la obra. El artículo 31.2 TRLPI establece el ámbito objetivo de aplicación de dicha excepción, así como las condiciones que debe reunir una reproducción para que se pueda considerar como copia privada.

3.2.1 Ámbito objetivo

La norma excluye de su aplicación los programas de computador y las bases de datos explotadas en formato electrónico, puesto que admitir la excepción en estos casos afectaría la explotación normal de la obra, impidiendo el modelo de licencias de uso que se emplea actualmente.

Dado que los programas de computador y las bases de datos explotadas en formato electrónico no están amparadas por la excepción, sus autores no tienen derecho a la compensación equitativa por copia privada, pues si no se pueden hacer –al menos en la práctica– no sufren pérdida alguna, –no les es aplicable el artículo 25– (Garrote, 2010).

3.2.2. Soportes admitidos

Se admiten las reproducciones hechas en cualquier soporte –digital o analógico–, siendo irrelevante el método de copiado –manual, mecánico o digital–. Los actos de reproducción se pueden hacer a partir de soportes físicos, de actos de comunicación pública o puesta a disposición; con ello, por copia privada se ha de entender incluso la grabación de un programa de televisión o la realizada en una sala de cine con una cámara portable (Tato, 2008).

3.2.3 Obras ya divulgadas

Es necesario que la obra ya se haya hecho accesible al público, por lo menos una vez. Esto conlleva un problema, dado que no resulta claro qué ha de entenderse por ''público''. Ahora bien, respecto de las obras a las que se accede por Internet, es claro que toda obra que se ''cuelga'' en la red ha sido objeto de divulgación, pues al ''colgarse'' se ha hecho accesible al público por primera vez.

Puede ocurrir que la obra haya sido divulgada sin el consentimiento de su autor, constituyéndose una infracción del derecho moral por parte de la persona que divulgó ilícitamente, pero que no se puede extender a quien copia, a menos que conozca que la divulgación fue ilícita (López, 2009).

3.2.4 Persona física

Para que opere la excepción de copia privada, la reproducción ha debido ser efectuada por una persona física. La Ley 13/2006 deja atrás el concepto de copista, por resultar problemático para establecer quién lo era, limitándolo solamente tras su entrada en vigor a las personas naturales.

En el texto legal vigente se mantiene una indefinición, en tanto que no se aclara qué ocurre con la copia digital efectuada por una persona física por encargo de un tercero, y tampoco hace referencia a las copias realizadas por personas físicas hechas en los centros de copiado, que el anterior texto legal excluía de la excepción de copia privada, con lo que se puede entender que ahora dichas copias sí pueden ser consideradas como privadas, siempre y cuando hayan sido elaboradas a partir de una copia original (López, 2009).

3.2.5 Uso privado o familiar

El uso privado se predica de quien ha hecho la copia, no de quien la encarga, con lo cual se resolvería la cuestión de la copia hecha por una persona a solicitud de un tercero. Sin embargo, la doctrina considera privadas aquellas hechas por una persona para luego cederlas gratuitamente a un tercero dentro de su ámbito privado o familiar.

El ámbito privado o doméstico en nada tiene que ver con un lugar geográfico, sino con los lazos afectivos de quien realiza la copia privada, excluyendo a los meros conocidos u ocasionales. Bajo este precepto, una persona podrá hacer tantas copias privadas como puedan estas mantenerse dentro del ámbito privado o familiar, a menos que se trate de una obra que se explote en formato digital y esté protegida por una medida tecnológica de protección del copiado, en cuyo caso solo se podrá levantar la medida de protección para realizar una copia privada (López, 2009).

3.2.6 Prohibición de uso colectivo y lucrativo

La copia dejará de ser privada cuando su uso vaya más allá del ámbito familiar. El uso colectivo se debe predicar del destino de la copia, no de la propiedad de la máquina con la que se confecciona por una pluralidad, pues se refiere es a la copia obtenida. Por ello, una copia que hace un profesor de una obra se entenderá que será privada mientras él solamente la emplee, pero si decide compartirla a sus alumnos, la copia dejará de ser privada.

La ley prohíbe un uso lucrativo de la copia privada, esto es, el destino que se le dé a la copia, prohibiendo su utilización lucrativa. Esto engloba lo directa o indirectamente comercial, no solamente su distribución mediante precio. Así, no podrá ser considerada como copia privada la reproducción de una obra por una persona física para su uso profesional, pues se dice que en ese caso la copia se integra a un proceso productivo, con una finalidad indirectamente comercial o lucrativa (Cruz, 2008).

3.2.7 Acceso legal

La copia privada deberá fijarse a partir de obras a las que la persona física haya accedido legalmente. Esta condición, en principio, solo se puede aplicar con cierta naturalidad en los supuestos de copias a partir de obras comunicadas de forma inmaterial, pero no cuando se reproduce una obra o prestación incorporada en un soporte físico. El acceso a la fuente debe ser lícito, lo cual se predica del modo en el que el usuario accede a la obra, no de si la obra ha sido puesta en el mercado con la previa autorización de los titulares de los derechos de autor (Cruz, 2008)9.

Entonces, no accede legalmente, quien, de acuerdo con la diligencia media exigible, debe saber que está reproduciendo una copia ilegal, como quien se beneficia de una red Peer to Peer para hacer la copia. Sin embargo, debe tenerse en cuanta la buena fe del usuario al enjuiciar su conducta, de modo que no se beneficie a quien, de forma manifiesta, sabe que está reproduciendo una obra o prestación que esté en el mercado sin el consentimiento de los titulares de derechos de autor (Garrote, 2010).

Por tanto, podría inferirse que el legislador quería acoger como ''acceso ilícito'' el que se ha tenido respecto de la obra que se reproduce sin que haya sido divulgada con la autorización del autor, pero falló en su propósito, pues el tenor literal solo hace referencia al acceso legal de quién realiza la copia privada y, con ello, se presume su buena fe.

 

4. La relación entre la excepción de copia privada y las medidas tecnológicas de prevención del copiado

Uno de los propósitos del legislador español al proferir la Ley 23/2006 fue articular la protección de las medidas tecnológicas y los límites al derecho de reproducción. En procura de este objetivo, el legislador estableció sanciones a los actos individuales de elusión de medidas tecnológicas que fueren cometidos con la intención de trasgredir los derechos de propiedad intelectual, legitimando a su titular para interponer acciones civiles en contra de quien los realice (España, 2006).

El artículo 160.3 TRLPI contiene una definición legal de medidas tecnológicas: ''toda técnica, dispositivo o componente que, en su funcionamiento normal, esté destinado a impedir o restringir actos, referidos a obras o prestaciones protegidas, que no cuenten con la autorización de los titulares de los correspondientes derechos de propiedad intelectual'' (España, 2006).

Dado lo anterior, surge la necesidad de establecer el marco legal aplicable a las relaciones entre los usuarios y los titulares de derechos patrimoniales, especificando en gran medida el papel que desempeña la excepción de copia privada y las medidas tecnológicas de limitación del copiado.

Para coadyuvar a lo anterior, se dispuso también la sanción de los denominados ''actos preparatorios'', es decir, los realizados por aquellas personas que ayudan, incitan o favorecer al usuario para eludir la protección tecnológica asociada a las obras o prestaciones protegidas que se ponen en el mercado (Mas & Gallego, 2009).

Las estipulaciones legales no fueron de buen recibo por los consumidores españoles, cuestión en nada diferente frente a los consumidores del resto del mundo, quienes consideraban, entre otras cosas, que el sistema anticopia vulnera el derecho a la copia privada del que eran titulares, impide el disfrute del bien adquirido, y restringe el derecho de acceso a la cultura y a la información. (Cabedo, 2008).

Estos argumentos no eran del todo admisibles por cuanto el legislador quien, con el propósito de garantizar las medidas de protección y la eficacia práctica de los límites al copyright, impuso al titular del derecho el deber de facilitar a los usuarios los medios adecuados para disfrutar de los límites que les resultaren aplicables, conforme a su finalidad, siempre que el acceso a la obra o prestación haya sido legítimo (España, 2006).

En consecuencia, el ejercicio de las excepciones a los derechos de propiedad intelectual no puede servir para debilitar el efecto de las medidas tecnológicas. El usuario no podrá desactivar el control de acceso a una obra o prestación con la excusa de que se pretendía ejercitar una excepción de las contenidas en la Ley, pues solo cuando el usuario accede a la obra legalmente se convierte en un usuario legítimo (Garrote, 2010).

En tal sentido, la ley sopesa la facultad que tienen los titulares de incluir medidas anticopia en sus obras y prestaciones protegidas, con un espacio de disfrute de los límites previstos en la TRLPI a favor de los usuarios legítimos, para lo cual se distinguen dos tipos de explotación: uno que carece de licencia on-line y otro en el que media un contrato de licencia.

 

4.1 Garantía de los límites cuando no existe licencia on-line

En relación con la explotación de las obras o prestaciones protegidas que incorporan barreras tecnológicas pero que, para su comercialización o explotación, requieren su fijación en un soporte físico, como un DVD, o a través de canales electrónicos, como Internet, sin el acompañamiento de un contrato o licencia on-line (López, 2009), encontramos lo siguiente.

4.1.1 Medios adecuados y medidas suficientes para beneficiarse de los límites

El artículo 161.1 obliga a los titulares del derecho de autor a permitir a los usuarios legítimos de las obras y prestaciones protegidas el ejercicio práctico de una serie de límites o excepciones, como el de copia privada y el de reproducción provisional, que la misma ley incorpora (Garrote, 2010).

En tal sentido, son los titulares de los derechos de autor, derechos afines y derechos sui géneris sobre las bases de datos, quienes deben permitir a los usuarios el ejercicio práctico de los límites que la norma citada indica, así como también escoger si una obra se lanza al mercado protegida por un dispositivo de protección tecnológica o no (López, 2009).

Para invocar la protección legal como beneficiario de un límite concreto, solo se ha de exigir que se trate de un usuario legítimo de la obra o prestación protegida, es decir, que ha accedido a la obra con autorización del titular del derecho patrimonial (al ingresar una contraseña o comprar el DVD), lo que lo faculta para desactivar la medida tecnológica, sin que esto implique deshabilitar las medidas de protección o ''hakiar'' la protección.

Por tanto, el artículo 161.1 garantiza la posición del usuario legítimo frente a los dispositivos anticopia una vez ha tenido acceso legal a la obra. Pero dicha garantía no se extiende frente a los controles de acceso propiamente dichos, que no pueden ser eludidos en ningún caso sin autorización del titular del derecho de autor, ni siquiera con el argumento de que se quiere ejercitar una excepción (Garrote, 2010). La excepción se refiere exclusivamente al levantamiento de medidas anticopia que impiden al usuario legítimo el ejercicio de las excepciones, no el de medidas de control de acceso.

4.1.2 Las garantías del artículo 161.2 y la protección del 161.3

Para garantizar el disfrute efectivo de las excepciones a los derechos de propiedad industrial, el legislador prevé un mecanismo de salvaguarda que se puede segmentar en dos etapas:

• Límites bajo la órbita de los titulares de los derechos de autor: corresponde al titular del derecho permitir, bien de manera unilateral o bien mediante acuerdos con los beneficiarios de los límites, su efectivo ejercicio práctico. Serán esas medidas voluntarias las que habilitan al usuario para aprovechar el ejercicio de los límites y excepciones privilegiados cuando se utilizan medidas tecnológicas (Bercovitz, 2013).

• Límites bajo la órbita de la jurisdicción civil: cuando los titulares del copyright no adopten voluntariamente las medidas necesarias para el disfrute de las excepciones, los usuarios podrán acudir ante la jurisdicción civil, teniendo incluso legitimación activa las asociaciones y entidades legitimadas a efectos de acciones colectivas, cuando se trate de consumidores, según lo preceptuado por el Texto Refundido de la Ley de Defensa de Consumidores y Usuarios10.

Bajo esta situación, será el juez, mediante una sentencia, quien deberá obligar al titular patrimonial a establecer un mecanismo útil que permita al beneficiario el ejercicio de dichas excepciones. Es por esto que el 161.3 establece que ''Disfrutarán de la protección jurídica prevista en el artículo 160.1 tanto las medidas tecnológicas adoptadas voluntariamente por los titulares de los derechos de propiedad intelectual, incluidas las derivadas de acuerdos con otros interesados, como, en su caso, las incluidas en la correspondiente resolución judicial'' (España, 2006).

4.1.3 La especialidad respecto a la copia privada

El legislador español ha incluido expresamente la excepción de copia privada dentro de los límites garantizados, para brindar a los beneficiarios la posibilidad de elaborar cierto número determinado de reproducciones para uso privado, siempre que la obra no esté licenciada a través de Internet.

Para ello, el artículo 161.4 establece que

Lo dispuesto en los apartados anteriores no impedirá que los titulares de derechos sobre obras o prestaciones adopten las soluciones que estimen adecuadas, incluyendo, entre otras, medidas tecnológicas, respecto del número de reproducciones en concepto de copia privada. En estos supuestos, los beneficiarios de lo previsto en el artículo 31.2 no podrán exigir el levantamiento de las medidas tecnológicas que, en su caso, hayan adoptado los titulares de derechos en virtud de este apartado (España, 2006).

Con lo anterior, el legislador crea un régimen especial para la copia privada, en consonancia con el artículo 6.4.2 de la DDASI, que responde a las exigencias de los adquirentes legales de soportes físicos con fines de space shifiting (escuchar el DVD en el automóvil o en el ipad). Sin embargo, el artículo 161.4 da lugar a algunas discusiones que es del caso abordar:

a) Inexistencia del derecho a la copia privada. Del texto legal no se puede colegir la articulación que han de tener el artículo 161.1 TRLPI –que permite al usuario acudir a la jurisdicción civil para garantizar, entre otros, este límite de copia privada–, y el artículo 161.4 TRLPI –que permite el establecimiento de medidas tecnológicas de protección–, con lo cual, algún sector de la doctrina considera que ello da lugar a un ''verdadero derecho a la copia privada'' (Rodríguez, 2007).

El artículo 161.4 impide al usuario legítimo solicitar el levantamiento de un dispositivo anticopia, cuando este ya le permite hacer una reproducción para uso privado. Pero ¿podría un usuario acudir ante un juez para pretender el levantamiento de la medida tecnológica que ya le ha permitido hacer una copia, para que se le garantice el derecho a hacer copias privadas?, ¿no una sino varias.

La solución que se plantea debe partir de que la copia privada es en sí misma una excepción o limitación al derecho de autor. Bajo esta premisa, solo habría un ''derecho a copia privada'' cuando se esté en una situación como la que describe la ley (Ruiz, 2007). Es decir: usuario legítimo + solicitud para hacer una única copia + requisitos del artículo 32.1, que, en concordancia con el artículo 161.2 TRLPI, puede ser exigido ante un juez.

Pero ¿podría ser levantada una medida de protección que permite una única copia, argumentando un ''derecho a la copia privada''? Para dar respuesta es pertinente tener en cuenta que quien tiene el derecho exclusivo en toda su extensión es el titular del derecho de reproducción sobre la obra o prestación que se pretende copiar para uso privado.

Cuando hay una medida de protección del copiado que solo permite la elaboración de una copia, no podría solicitarse el levantamiento de la misma, porque ya ha cumplido con lo dispuesto en el 161.1, –ha adoptado una medida voluntaria para permitir que el usuario haya hecho una copia privada–, garantizando la excepción de copia privada del artículo 31.2 en los términos previstos en la ley.

Aunado a lo anterior, la Ley 23/2006 también respeta las reglas habituales en materia de excepciones a los derechos patrimoniales, el principio de interpretación restrictiva, y también, la aplicación de la regla de los tres pasos como mecanismo de control judicial de las excepciones legalmente establecidas (Garrote, 2010).

Por tanto, el usuario no tiene, por sí mismo, un derecho a levantar la protección tecnológica para ejercitar el límite de copia privada; solo podría hacerlo si cuenta con una autorización del titular del derecho de autor, o en su defecto, obtener la autorización judicial cuando la excepción le sea denegada injustificadamente.

b) La cantidad garantizada. El número de reproducciones que cabe solicitar al juez cuando existe un dispositivo anticopia no se indica en la Ley. Sin embargo, la solución a dicha disyuntiva se encuentra en el propio artículo 161.4 TRLPI, en el que se reserva al titular de la obra la posibilidad para, entre otras cosas, establecer la cantidad de reproducciones en concepto de copia privada.

El legislador español garantiza al usuario legítimo la confección de, al menos, una reproducción para uso privado. El titular patrimonial está obligado a desactivar el mecanismo anticopia a favor del usuario legítimo para permitirle la reproducción, excluyéndolo de solicitar la confección de copias adicionales.

c) La calidad de la reproducción garantizada: el beneficiario del límite de copia privada no tiene derecho necesariamente a la ''mejor reproducción''; el único límite en este caso es que se debe permitir al beneficiario el ejercicio normal de la excepción, de modo que no será suficiente que la medida tecnológica le garantice únicamente una copia de calidad ínfima.

Por tanto, la calidad de la copia privada debe ser suficiente para permitir el disfrute normal de la obra, por lo que se podría entender que estarían permitidas las reproducciones degradadas (Garrote, 2010).

 

Conclusiones

El derecho de reproducción, como derecho de explotación, del cual es titular exclusivo el autor, puede manifestarse en diferentes entornos, incluso el digital, por lo que resulta necesario armonizar los intereses, tanto de los titulares patrimoniales, quienes se verán afectados por la limitación de copia privada, como de los usuarios legítimos de las obras o prestaciones.

Los actos de reproducción provisional, tales como las copias efímeras, las reproducciones en memorias RAM y las copias caché del sistema, están exentas de la necesaria autorización del titular del copyright, siempre que carezcan, por sí mismas, de una significación económica independiente, sean transitorias o accesorias, formen parte integrante y esencial de un proceso tecnológico y su única finalidad consista en facilitar bien una transmisión en red entre terceras partes por un intermediario.

Ahora bien, las copias privadas de obras ya divulgadas no requieren de autorización de su autor cuando sean hechas por una persona física para su uso privado, siempre que éste haya accedido legalmente y la copia obtenida no sea objeto de una utilización colectiva.

Como contraprestación por permitir la excepción de copia privada, el legislador español estableció la compensación equitativa, que será única, y se determinada de acuerdo con la modalidad de copiado empleada, a favor de los titulares de derechos de autor o conexos, para enmendar la afectación económica que podría sufrir al dejar de percibir ingresos con ocasión de dicha excepción. Sin embargo, son los titulares de los derechos de autor quienes tienen la potestad para establecer los términos a los que los usuarios legales se han de acoger para poder disfrutar de la excepción de copia privada.

Cuando el titular no establece las condiciones para que el usuario pueda disfrutar de la excepción de copia privada, este podrá acudir ante el juez civil para que profiera la autorización, excluyendo al usuario, mutuo propio, de levantar las medidas de protección tecnológicas, pues en ningún caso se le permite el ''derecho al hackeo''.

Dentro de las medidas tecnológicas que puedan adoptar los titulares de derechos pueden establecerse algunas que limiten el número de copias privadas por realizarse, dándose cumplimiento a la excepción, si se permite que, al menos, pueda realizarse una única copia para uso privado, pues en ningún caso la limitación puede asemejarse como el nacimiento de un derecho de copia en favor del usuario.

 


Notas:

* Este trabajo se inscribe en el Proyecto de Investigación DER-45-2012 de la Universidad de La Sabana (Colombia) titulado ''Transformaciones del ordenamiento jurídico colombiano a partir de la vigencia de los Tratados de Libre Comercio con los Estados Unidos y con la Unión Europea: el transporte marítimo, la protección de la propiedad industrial, la contratación pública, la actividad financiera y aseguradora y los Derechos laborales de los trabajadores''.

1 El Tratado sobre el Derecho de Autor y el Tratado sobre Interpretación o Ejecución y Fonogramas fueron adoptados por la Conferencia Diplomática de la OMPI sobre ciertas cuestiones de derecho de autor y derechos conexos, celebrada en Ginebra, en diciembre de 1996. La temática principal de estos tratados es el establecimiento de un marco de protección internacional de los autores (el primero), de los intérpretes o ejecutantes y de los productores de fonogramas (el segundo), incluyendo en esta el entorno digital, mejorando también los medios para combatir la piratería a nivel mundial. La Unión Europea suscribió estos Tratados el 20 de diciembre de 1996, los cuales fueron ratificados el 14 de diciembre de 2009, y entraron en vigor el 14 de marzo de 2010.

2 El Tribunal Supremo español ha insistido en el contenido dual del derecho de propiedad intelectual. En la sentencia de la referencia se expone que ''Junto al derecho, inalienable e irrenunciable, moral del autor sobre su obra coexisten otros de contenido patrimonial, tales como los de explotación de la obra en cualquier forma, los de reproducción, distribución, comunicación pública y transformación, los cuales, salvo los casos previstos en la Ley, no pueden ser realizados sin la autorización del autor'' (Tribunal Supremo de España, 2009).

3 El autor resalta que: ''La tecnología digital ha supuesto una profunda transformación de la realidad social en lo que a la reproducción de las obras se refiere: no solo posibilita la realización de copias idénticas a la obra original con gran rapidez y costes mínimos, sino que también hace posible la realización de copias inmateriales, pues se reproduce de forma intangible, no perceptible por los sentidos, en un soporte electrónico, lo que permite su transmisión en línea, sin perjuicio de que la obra digitalizada pueda también almacenarse en un soporte material para su comercialización'' (De Miguel, 2011, p. 671).

4 El Legislador español ha tenido en cuenta esta ''imposición'' comunitaria y lo justifica amparándose en la lógica misma de las nuevas tecnologías. Así lo ha mencionado en la exposición de motivos de la Ley 23/2006, indicando que ''La Directiva establece un listado de límites, de los cuales solo uno es obligatorio (...) Esta ley introduce el límite obligatorio: el previsto sobre excepción de ciertas reproducciones provisionales de carácter técnico. Este límite responde, fundamentalmente, a la lógica del funcionamiento de los sistemas de transmisión de redes, en las que es necesario realizar una serie de fijaciones provisionales de carácter técnico con objeto de que las obras y prestaciones puedan ser utilizadas por el usuario. Estas reproducciones forman parte en sí mismas del funcionamiento de la red y, por tanto, quedan configuradas como excepción al derecho de reproducción'' (Subrayas fuera del texto).

5 TRLPI, Artículo 31.- Reproducciones provisionales y copia privada: 1. No requerirán autorización del autor los actos de reproducción provisional a los que se refiere el artículo 18 que, además de carecer por sí mismos de una significación económica independiente, sean transitorios o accesorios y formen parte integrante y esencial de un proceso tecnológico y cuya única finalidad consista en facilitar bien una transmisión en red entre terceras partes por un intermediario, bien una utilización lícita, entendiendo por tal la autorizada por el autor o por la ley.

6 Como explica MINERO ALEJANDRE, frente a la copia privada ''se pueden distinguir dos grandes regímenes a nivel europeo. Uno en el que se reconoce el derecho de reproducción a favor de los autores (...), así como, a su vez, una excepción a este derecho a favor de las personas físicas con el fin de realizar copias privadas (reproducciones con fines personales o familiares) de las obras o prestaciones protegidas, siempre y cuando satisfagan una compensación equitativa a favor de los citados titulares de derechos de propiedad intelectual. En el segundo sistema se encuadrarían aquellos Estados miembros que, si bien reconocen el derecho de reproducción a favor de los referidos sujetos, no contemplan de manera paralela una excepción para la copia privada, de manera que toda reproducción realizada por un particular de una obra o prestación protegida habrá de contar con el debido consentimiento del titular o titulares del derecho de reproducción afectado. En el primer régimen se encuadran, entre otros, España, Francia y Alemania. En el segundo, Reino Unido'' (Minero, 2012, p. 173).

7 Litigio entre una sociedad de gestión colectiva de derechos de autor, con sede en Austria, que ejerce los derechos de los autores y de los titulares de derechos afines a los derechos de autor, contra el Grupo Amazon, para reclamar el pago de la compensación por la puesta en circulación de soportes de grabación, con arreglo a la normativa austriaca.

8 La regla de los tres pasos está dirigida al legislador para establecer los límites dentro de los cuales pueden establecerse excepciones al derecho de explotación del autor. Los tres pasos se cifran en tres requisitos que se exigen acumulativamente para la introducción de límites o excepciones a los derechos concedidos a los autores: a) que se trate de casos especiales o, de ciertos casos especiales, b) que no atenten contra la explotación normal de la obra, y c) que no causen un perjuicio injustificado a los legítimos intereses del autor (Xiol, 2011).

9 Al respecto el autor expone que ''la realización de una copia, aun para uso privado, de un ''original'' al que se ha tenido acceso ilícitamente no haría sino agravar el ilícito inicial. En este sentido, debe tenerse en cuenta que esta cuarta exigencia no limita la copia lícita a la efectuada por el propietario de la obra; sigue siendo igualmente posible, con esta disposición, la realización de copias a partir de obras prestadas o alquiladas, o incluso, aunque más discutible, a partir de otras copias lícitas'' (Cruz, 2008, p. 76).

10 Ver Bercovitz (2011), Bercovitz (2013), De Miguel (2011)


 

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