ARTÍCULOS
Barreras al acceso a la justicia en el acoso laboral*
Barriers to Access to Justice in Mobbing
Adriana Camacho Ramírez**, Edna Milena Morales Vargas***, Leonardo Güiza Suárez****
** Abogada de la Universidad del Rosario. Abogada de la Universitá degli Studi di Milano (Italia). Maestría en Derecho Laboral y Administración del Personal en la Universitá Cattolica del Sacro Cuore di Milano (Italia). Profesora de Carrera e integrante del Grupo de Derecho Privado de la Facultad de Jurisprudencia de la Universidad del Rosario. e-mail: adrianacamachoramirez@yahoo.it
*** Abogada y especialista en docencia universitaria de la Universidad Militar Nueva Granada, Especialista en derecho comercial y contractual de la Universidad del Rosario. Joven Investigadora. e-mail: milenamorales1803@yahoo.com
**** Abogado y Biólogo. Master en Derechos Humanos, Universidad de Alcalá, España. Master 2 en Droit de l'Environnement Industriel, Université de Poitiers, Francia. Profesor de Carrera Académica de la Facultad de Jurisprudencia, Universidad del Rosario e-mail: leonardo.guiza@urosario.edu.co
Recibido: noviembre 15 de 2013
Aceptado: marzo 4 de 2014
RESUMEN
En Colombia, la Ley 1010 de 2006 normativiza la corrección, prevención y sanción de las conductas de acoso laboral. A pesar de la ley, en la práctica se hace poco efectivo el acceso a la justicia para las víctimas de conductas de hostigamiento en el trabajo, como se evidencia de las pocas denuncias y pocos fallos sancionatorios. En este artículo de reflexión se analizan las barreras jurídicas y materiales que impiden acceder a la justicia en los casos de mobbing cuyos resultados hacen parte del proyecto ''Prácticas de acoso laboral, y su forma de resolución jurídica en Colombia'' llevado a cabo por investigadores de sociología y jurisprudencia de la Universidad del Rosario.
PALABRAS CLAVE:acoso laboral, ley 1010 de 2006, mobbing, maltrato psicológico, riesgos psicosociales.
ABSTRACT
In Colombia, Law 1010, 2006, regulates the correction, prevention, and penalization of mobbing. In spite of the law, in practice it is not very effective the access to justice for victims of mobbing, as evidenced in few denounces and few penalizing sentences. In this reflection article, juridical and material barriers which prevent the access to justice in mobbing are analyzed, which results are part of the project ''Practices of Mobbing and the way how they are solved in a juridical way Colombia,'' carried out by Sociology and Jurisprudence researchers of Universidad del Rosario
KEY WORDS:Mobbing, Law 1010, 2006, Psychological ill treatment psychosocial risks.
Introducción
El acoso laboral es adyacente al desarrollo de las sociedades que por años han tratado de establecer parámetros de respeto e igualdad entre los individuos, objetivo que no se ha logrado y menos en el ámbito del trabajo, en el que la palabra subordinación ya establece una diferencia sustancial entre los actores de este contexto. Hasta hace poco tiempo, no había conciencia de lo que acontecía, es decir, que ''las conductas intimidatorias y de violencia psicológica no debían ser tolerables ni toleradas en el ámbito laboral'' (Fabregat, 2011, p. 34). Cuando se hablaba de violencia en el trabajo se pensaba únicamente en la violencia física, visible y externa; solo desde hace algunos años comienza a estudiarse el tema del maltrato psicológico en el ambiente laboral, como aquella forma de ''violencia oculta, silenciosa y a menudo invisible incluso para quien la sufre'' (Abajo, 2004, p. 11).
En el año 2006 se expide en Colombia la Ley 1010 o Ley de Acoso Laboral, como un mecanismo para la prevención, corrección y sanción de estas conductas. A pesar de la normativa, el sistema judicial en general presenta varias falencias que la hacen poco efectiva en la práctica, por lo que se hace necesario identificar las dificultades a las cuales se enfrenta el trabajador víctima de acoso laboral para hacer valer sus derechos en el caso concreto.
Estas dificultades o barreras que impiden lograr justicia frente a las conductas de acoso laboral fueron evidenciadas a través de la investigación llevada a cabo por la línea de investigación de la Facultad de Jurisprudencia de la Universidad del Rosario, como parte del proyecto ''Prácticas de acoso laboral y su forma de resolución jurídica en Colombia'', que se desarrolló a partir de las siguientes fuentes principales de información:
Las bases de datos del Ministerio de Salud y Protección Social (hoy Ministerio del Trabajo) y los correspondientes expedientes de querellas cuya motivación principal fuera la presencia de alguna modalidad de acoso laboral.
Los expedientes de querellas y demandas instauradas en Bogotá, de los años 2009, 2010 y 2011. Para la elección de estos expedientes se tuvo en cuenta la disponibilidad de tiempo de los despachos y la reserva del sumario que algunos procesos exigían, lo cual resultó en una muestra de 60 expedientes.
Los fallos de las Altas Cortes, desde el 2006 hasta junio de 2012 (15 pronunciamientos) sobre el tema de acoso en el lugar de trabajo.
Una muestra de 13 expedientes de procesos instaurados ante los juzgados laborales del Circuito y el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, Sala Laboral.
Las barreras al acceso a la justicia sobre el tema de acoso laboral en Colombia fueron determinadas con base en la revisión de las fuentes apenas mencionadas. Es de anotar que los resultados del análisis de las querellas y los expedientes de procesos que se revisaron no formarán parte del presente documento.
En este orden de ideas, el artículo identifica y analiza las distintas barreras que se presentan en el acceso a la justicia del acoso laboral desde tres aspectos: en el interior de la misma empresa (2.1), ante las autoridades administrativas (2.2) y ante la jurisdicción ordinaria (2.3), no sin antes delimitar el concepto de acceso a la justicia (1).
1. El concepto de acceso a la justicia
Primeramente, es preciso aclarar que para efectos del desarrollo de la discusión el concepto de ''acceso a la justicia'' se entenderá en un sentido amplio, es decir, no se restringirá solamente al acto de llevar ante un juez un asunto para que se pronuncie en derecho (acceso a la Administración de Justicia), sino que también se refiere a los mecanismos que permiten prevenir, cesar y reparar las consecuencias jurídicas ocasionadas por conductas constitutivas de acoso laboral, ante otras instancias como las de carácter administrativo o policivo (acceso a la justicia administrativa) o ante particulares como en el caso del comité de convivencia laboral (acceso a la justicia en el interior de la empresa).
Estas instancias de acceso a la justicia deben ser efectivas e idóneas para proteger la situación jurídica infringida, es decir, que se garantice a la víctima la posibilidad de plantear cómo se están vulnerando sus derechos, que se logre la protección y la solución efectiva frente a esas violaciones, que se repare el daño causado y, finalmente, que se posibilite el castigo de los responsables (Araújo, 2011, p. 256).
Teniendo en cuenta lo anterior y aunado al concepto general de acceso a la justicia, que Ventura (2005) lo describe como ''la posibilidad de toda persona, independientemente de su condición económica o de otra naturaleza, de acudir al sistema previsto para la resolución de conflictos y vindicación de los derechos protegidos de los cuales es titular'' (Ventura, 2005, pág.3), el ordenamiento jurídico colombiano contiene un conjunto importante de acciones y recursos (Camargo, 2005; Azula, 2004) encaminados a prevenir o hacer cesar las amenazas y vulneraciones sobre los derechos de los ciudadanos. El acceso a la Administración de Justicia, consagrado en los artículos 29 y 229 de la Constitución Política de Colombia de 1991, es considerado como fundamental por hacer parte del núcleo esencial de derechos al debido proceso y a la garantía de defensa (Corte Constitucional de Colombia, Sentencia C-163 de 1999, 1999; Sentencia C-037 de 1996, 1996). Clasificar este derecho como fundamental lo hace exigible de manera directa a través de acción de tutela, ya que es una herramienta de eficacia de cualquier derecho legalmente establecido'' (Ferrer, 2011).
Adicional a la justicia jurisdiccional o dictada por los jueces, existen otros espacios o ámbitos a los cuales el ciudadano puede acudir para intentar resolver pacíficamente sus conflictos. De hecho, estos mecanismos existen y buscan incentivar a las partes para que tengan un papel activo en la solución de las controversias y ofrecer diferentes espacios para solucionar sus dificultades antes de llevar su caso antes los jueces de la República. Se considera que estos ámbitos distintos a los meramente jurisdiccionales implican unas condiciones de servicio público, con las características de gratuidad, sostenibilidad, adaptabilidad, integralidad y calidad, y ''la falta de cualquiera de estas características lo convierte en obstáculo para el acceso a la justica y para el ejercicio de una ciudadanía plena'' (Ferrer, 2011 p.118).
Es así como en el acoso laboral, por ejemplo, el trabajador víctima de alguna de las conductas de acoso puede acudir al Comité de Convivencia Laboral de su propia empresa con el fin de resolver las divergencias y solucionar los conflictos desde el interior de la misma. Con el fin de encontrar soluciones al conflicto que enfrenta, el trabajador puede acudir, además, ante autoridades administrativas como los inspectores de trabajo del Ministerio, o los inspectores municipales de policía, los personeros municipales, o la defensoría. Si se constata la existencia de acoso laboral de una víctima de violencia psicológica en el ámbito del trabajo, el ordenamiento jurídico debe reaccionar protegiendo a la víctima y reparando el daño causado (Carbonell, 2008).
El acceso a la justicia, en el sentido amplio del concepto, se encuentra garantizado también por el artículo 25 de la Convención Americana, que dispone: ''Toda persona tiene derecho a un recurso sencillo y rápido o a cualquier otro recurso efectivo ante los jueces o tribunales competentes, que la ampare contra actos que violen sus derechos fundamentales reconocidos por la Constitución, la ley o la presente Convención (...)'' (Organización de Estado Americanos -OEA-, Artículo 25 num. 1, 1969)
Para el caso en estudio, el acceso a la justicia en el acoso laboral es el derecho fundamental que tiene todo trabajador víctima de acoso para acudir ante las autoridades o instancias competentes para solucionar su problema, lo que genera a su vez el deber en cabeza del Estado de garantizar que este acceso a la justicia se realice de forma eficaz
2. Barreras que impiden el acceso a la justicia en materia de acoso laboral
Empero la existencia en Colombia de una normativa específica –Ley 1010 de 2006–, se presentan varias limitaciones que hacen poco efectivo en la práctica el acceso a la justicia en materia de acoso laboral. Estas limitaciones o barreras, para efectos de este artículo, se han dividido según se presenten en el ámbito interno, administrativo o jurisdiccional. Cabe aclarar que algunas barreras pueden encontrarse en más de uno de estos ámbitos como se verá más adelante.
2.1. Ámbito interno: El acceso a la justicia en casos de acoso laboral en el interior de la empresa
El ámbito interno del acceso a la justicia en casos de acoso laboral se encuentra conformado por aquellos mecanismos, medidas y procedimientos que las empresas e instituciones deben adoptar para enfrentar y superar situaciones de conductas constitutivas de hostigamiento en el lugar de trabajo.
Al respecto, el numeral primero del artículo 9 de la Ley 1010 de 2006 impone el deber a las empresas e instituciones para que dentro de sus reglamentos internos de trabajo dispongan mecanismos de prevención de acoso laboral. Igualmente, se dispone que cuando se presente una situación de estas debe seguirse un procedimiento interno, confidencial, conciliatorio y efectivo (Congreso de la República de Colombia, Ley 1010 de 2006, 2006).
De igual manera, en el artículo 14 de la Resolución 2646 de 2008 (Ministerio de la Protección Social de Colombia, 2008) se establece una lista de medidas preventivas y correctivas que las entidades del sector público y las empresas del sector privado deben implementar para enfrentar situaciones de acoso laboral.
Dentro de las medidas preventivas que la resolución dispone en su artículo 14, se encuentra la figura del Comité de Convivencia Laboral, en adelante CCL, cuya conformación y funcionamiento se encuentran definidos en la Resolución 652 de 2012 del Ministerio de Trabajo (Ministerio del Trabajo de Colombia, 2012A), según la cual, tanto las empresas privadas como las entidades públicas tienen el deber de conformar el CCL independientemente del número de trabajadores con que cuenten, y debe estar conformado por un número igual de representantes de los trabajadores y del empleador.
Dentro de sus funciones, el Comité debe recibir y dar trámite a las quejas por acoso laboral, investigar y examinar de manera confidencial dichos casos, escuchar las versiones de cada una de las partes involucradas, propiciar espacios de diálogo buscando establecer compromisos mutuos y llegar a una solución efectiva de la controversia. En caso de que se llegue a un acuerdo, se debe realizar un seguimiento al cumplimiento de los compromisos adquiridos por las partes. Cuando no se cumplan, no se llegue a un acuerdo o la controversia persista, la Resolución 652 de 2012 señala que el CCL debe remitir la queja a la Procuraduría General de la Nación, cuando se trate de una entidad estatal. Si el conflicto se presenta en una empresa privada, el CCL debe informar a la dirección de la empresa, se cerrará el caso, y el trabajador entonces podrá denunciar el caso ante el Inspector de Trabajo o presentar demanda ante el Juez Laboral.
Pese a estos preceptos legales tan garantistas, en el ámbito interno de las empresas se han detectado algunas dificultades en el acceso a la justicia en materia de acoso laboral.
2.1.1 Barreras en el ámbito interno
2.1.1.1 Temor a denunciar, dificultad probatoria y tiempo
Una de las principales barreras que se evidenciaron en el ámbito interno de la empresa para hacer efectivos los derechos de los trabajadores víctimas de acoso laboral fue el temor a denunciar, pese a que la Resolución 2646 de 2008 en su artículo 11 busca evitar retaliaciones contra las personas que hayan formulado peticiones, quejas y denuncias de acoso laboral, e incluso contra los testigos, a quienes no se les podrá terminar su vinculación por el término de seis meses (Ministerio de la Protección Social, 2008). Este fuero de las víctimas de acoso laboral, al igual que el de las personas en situación de discapacidad y de maternidad, parten de una presunción legal, es decir, puede ser desvirtuado al probar que la desvinculación laboral se debe a razones objetivas, por ejemplo, por la configuración de una justa causa imputable al trabajador (Rojas, 2005). Además, se critica que esta garantía no opera inmediatamente dado que su vigencia depende del hecho de que ''la autoridad administrativa, judicial o de control competente verifique la ocurrencia de los hechos puestos en conocimiento'' (Ley 1010 de 2006, art.11, num.1), lo que significa que en el evento en que dicha autoridad decida archivar la investigación la estabilidad laboral del trabajador se vería comprometida frente a la inexistencia del fuero mencionado (Rojas, 2005).
Igualmente, el tiempo que pueden demorar dichas medidas para ser efectivas, es un factor que desanima a la víctima, quien puede optar por soportar la situación de acoso antes que perder su empleo o renunciar, pese a las graves consecuencias que el acoso puede generar en su salud y en sus relaciones interpersonales, tal como se vislumbra en el expediente correspondiente al caso de una agencia de viajes colombiana, según los hechos objeto de demanda ante el juzgado décimo laboral del circuito (Grupo de investigación en derechos humanos de la Universidad del Rosario, 2011A).
Esta garantía que protege al trabajador denunciante de la conducta de acoso laboral resulta escasa ante la presión e intimidación constante que el acosador ejerce sobre la víctima, y su efectividad depende de la contundencia de las pruebas que la víctima logre aportar, lo cual en principio constituye la mayor dificultad, porque este tipo de conductas son invisibles, ocultas y muchas veces ocurren en privado.
2.1.1.2 Conformación del Comité de Convivencia Laboral (CCL)
En relación con la conformación y funcionamiento del CCL, se identificó, como una barrera en el acceso a la justicia en el acoso laboral, el hecho de integrar el mencionado Comité con personal que tenga cargos de manejo y confianza de la empresa, por la posibilidad de no asegurar una actividad investigativa imparcial sobre las quejas presentadas por acoso laboral. Los miembros del CCL pueden estar influenciados por sus superiores o actuar bajo el temor de perder sus trabajos si no se pronuncian en un sentido favorable frente a su empleador (Riesgos profesionales de Colombia, 2007).
Del mismo modo se evidenció esta barrera en las entidades públicas, lo cual reiteró un estudio realizado por la Procuraduría General de la Nación, en el cual se encontró que un número representativo de entidades públicas delegó las funciones de dichos comités en las oficinas de control interno y asuntos jurídicos, ''situación esta que podría ir en contra de los principios de imparcialidad y transparencia que deben imperar en todo trámite administrativo'' (Procuraduría General de la Nación, 2007, p. 25).
Con la Resolución 1356 del 18 de julio de 2012 (Ministerio del trabajo de Colombia, 2012B) que modifica parcialmente la Resolución 652 de 2012 del Ministerio del Trabajo, se empieza a superar esta barrera. Estas resoluciones establecen la conformación y funcionamiento del CCL y ordenan que deberá estar compuesto por dos representantes del empleador, elegidos directamente por él, y dos representantes de los trabajadores elegidos por voto secreto y mediante escrutinio público (Ministerio del Trabajo de Colombia, Artículo 1 Resolución 1356, 2012B). Eventualmente, el número de representantes puede ser aumentado si de común acuerdo así se organiza, o solo por un representante por cada una de las partes en caso de que existan menos de veinte trabajadores en la empresa.
Precisamente gracias a estas resoluciones, la limitación de la falta de imparcialidad de los representantes del comité está siendo superada debido a que otorga pautas para pertenecer al CCL, como la exclusión de las personas a quienes hayan sido víctimas o se les haya formulado una queja de acoso laboral en los últimos seis meses antes de la conformación del mismo. CONFUSO En el mismo artículo 1 de la Resolución 1356 de 2012, se sugiere que los integrantes idóneos tengan una competencia actitudinal y comportamental adecuada (respeto, imparcialidad, tolerancia, entre otros), más habilidades de comunicación acertada, liderazgo y resolución de conflictos.
2.1.1.3 Reglamentos de trabajo
El reglamento interno no es solo el instrumento idóneo creado por la legislación laboral para conservar la disciplina dentro del ambiente de trabajo. Este debe entenderse más ampliamente como ''un código de conducta que tenga como propósito conservar el respeto y las buenas relaciones entre empleador y trabajador, y viceversa'' (Rojas, 2005 p. 240). Respecto al reglamento de trabajo, la Ley 1010 de 2006 impone el deber a las empresas de incluir en él medidas de prevención y corrección del acoso laboral y establece el procedimiento interno a seguir, y en pro de abarcar el concepto introducido por Rojas, los trabajadores podrán participar en la elaboración del reglamento, facilitando la implementación de mecanismos de prevención de las conductas del empleador. Pero ¿qué sucede si la empresa no lo hace? O ¿si no tiene reglamento interno? ¿Es una barrera al acceso a la justicia? Ahora, en vista de que solo el sector privado tiene reglamentos de trabajo, ¿la norma está excluyendo la obligación de instaurar la medida correctiva en el sector público?
La Corte Constitucional de Colombia, en sentencia C-282 de abril 18 de 2007, con ponencia del magistrado Alvaro Tafur Galvis, resolvió este último planteamiento. Mediante esta providencia la Corte recordó que la Ley 1010 de 2006 tiene como objeto la protección a todos los trabajadores y empleados tanto del sector público como del privado, según los artículos 1° y 6° de la misma ley. Por tanto, el alto tribunal consideró que la expresión ''reglamentos de trabajo'' tiene un sentido amplio, que incluye tanto los reglamentos que se encuentran definidos por el artículo 104 del C. S. T. (Código Sustantivo del Trabajo) en el sector privado, como los actos administrativos que deben expedir las entidades públicas para implementar los mecanismos preventivos y correctivos del acoso laboral previstos en el artículo 9.° de la Ley 1010 de 2006.
De esta manera, se debe entender que los mecanismos de prevención y corrección del acoso laboral deben ser implementados tanto en las empresas como en las instituciones, que en diferentes ''apartes de la ley es utilizado para identificar tanto a las empresas del sector privado como a las entidades públicas'' (Corte Constitucional de Colombia, Sentencia C-282 de 2007, 2007A). Más, cuando, según expertos como Abajo (2004), el sistema de jerarquización imperante en el sector público, genera un ambiente más proclive a las situaciones de acoso laboral.
En todo caso se evidencia que la falta de inclusión de medidas preventivas y correctivas dentro del reglamento de trabajo, e incluso la inexistencia del reglamento de trabajo, se convierte en una barrera para que el trabajador víctima de alguna conducta de acoso laboral acceda a una solución dentro del ámbito interno de la empresa o institución.
La Ley de Acoso Laboral tampoco hace mención de que sea indispensable acudir a los procedimientos y mecanismos que se hayan establecido en el reglamento interno de la empresa para poder iniciar un proceso de acoso laboral; por ende, se puede pensar que no se exige como requisito de procedibilidad agotar el procedimiento interno de la empresa para poder demandar. Sin embargo, sí parece ser una exigencia para el trabajador, víctima de acoso laboral, el agotar los procedimientos y medidas preventivas y correctivas dispuestas en el reglamento interno, para gozar de la garantía a la retaliación de esta nueva y especial forma de fuero laboral consagrada en el numeral 1 del artículo 11 de la Ley 1010 de 2006, llamada por Rojas ''fuero del acosado'', en donde se protege al trabajador de las represalias del empleador por la denuncia presentada en su contra por la realización de conductas consideradas como de acoso laboral (Rojas, 2005, p. 244).
2.1.1.4 Desconocimiento de la norma
Otra de las principales limitaciones para la aplicación de la Ley 1010 de 2006 es la ''falta de asesoría, la escasa capacitación y desconocimiento de la norma'' (Procuraduría General de la Nación, 2007, p. 25).
Guevara (2005) afirma que varias empresas justifican el acoso laboral en el trabajo argumentando que es una forma estratégica para que la persona labore más o con mayor eficacia, y mejore su rendimiento. Muchos trabajadores sufren día a día agresiones por parte de sus compañeros y jefes. Para muchos de ellos los regaños, insultos, comentarios degradantes, gritos, críticas constantes y otras manifestaciones resultan ser muy normales y parte de la dinámica laboral, e incluso consideran que son expresiones del poder de dirección del superior jerárquico, aunque ejercido de una forma exagerada, para mantener el orden y la disciplina empresarial. El ejercicio no discrecional sino arbitrario del poder empresarial supone un incumplimiento denunciable por el trabajador, pero no constitutivo de mobbing (Fabregat, 2011). El trabajador podrá confundirse. A veces, estas conductas realmente constituyen acoso laboral y el ejercicio arbitrario del poder de dirección no deberá dar como consecuencia una mera irregularidad en las condiciones del trabajo, sino una denuncia de las conductas establecidas en la Ley 1010 de 2006.
La confusión y el desconocimiento de la norma, por supuesto, traen como consecuencia la falta de difusión de los distintos procedimientos y medidas preventivas y correctivas adecuadas, y por lo tanto, se limita el acceso a estos recursos para seguir el proceso correspondiente. Si el trabajador está convencido de que no tiene derecho a ampararse bajo la protección de la norma, permite el abuso, y el acosador continuará con el hostigamiento, pues no siente la amenaza y castigo de la ley. Bustillo (2009) sostiene que estos incumplimientos o violaciones de las normas legales que regulan el trabajo humano subordinado y la aspiración permanente de los asalariados por mejorar las condiciones de trabajo, son los que permiten todos estos abusos.
De igual forma, en la investigación realizada se evidenció que el desconocimiento de la norma facilita el mobbing, la ausencia de denuncia y la falta de medidas que establezcan la prevención del fenómeno dentro de una empresa y, por ende, constituye una barrera importante en el acceso a la justicia en caso de acoso laboral. La información eficaz y de calidad respecto a qué es acoso, las situaciones en que puede presentarse, las consecuencias de estas acciones y el procedimiento a seguir en caso de presentarse un hostigamiento en el trabajo son fundamentales para poder poner en marcha un sistema que acompañe y brinde solución a este tipo de acciones, pero, sobre todo, que las prevenga.
2.2. Ámbito administrativo: El acceso a la justicia en casos de acoso laboral ante las autoridades administrativas
Este ámbito se refiere a las oportunidades que la Ley 1010 de 2006 otorga para que se dé una solución amigable al conflicto laboral y se le permita al empleador corregirlo a través de requerimientos hechos por autoridades administrativas como los inspectores de trabajo del Ministerio, o los inspectores municipales de policía, los personeros municipales o la Defensoría del Pueblo, a fin de que el empleador implemente las medidas preventivas y correctivas contempladas en el reglamento de trabajo, y cesen las situaciones de acoso laboral. Según el artículo 9.° numeral 2 de la Ley 1010 de 2006, la víctima de acoso laboral puede presentar esta denuncia por escrito, detallando los hechos y anexando prueba sumaria de los mismos.
La autoridad que tenga conocimiento de la denuncia ordenará al empleador que desarrolle el procedimiento interno, confidencial, conciliatorio y efectivo contemplado en el reglamento de trabajo y, además, que programe actividades pedagógicas o terapias grupales de mejoramiento de las relaciones entre quienes son sujetos de la relación laboral. La norma indica también que para adoptar esta medida se deberá escuchar a la parte denunciada (Congreso de la República de Colombia, Artículo 9 Ley 1010 de 2006, 2006).
En el caso de que estas órdenes resulten fallidas, el Ministerio del Trabajo podrá citar a las partes para realizar audiencia de conciliación. Igualmente la víctima puede acudir a otra institución o centro de conciliación autorizado por la ley, para superar la situación de acoso laboral.
2.2.1 Barreras en el ámbito administrativo
2.2.1.1 No racionalidad para abordar la conciliación
La Corte Constitucional aclara que la garantía constitucional de acceso a la justicia no significa que todas las disputas entre los particulares deban ser resueltas por los jueces. Precisamente el artículo 116 de la Carta garantiza la existencia de mecanismos alternativos de resolución de conflictos, como la conciliación y el arbitraje (Corte Constitucional de Colombia, Sentencia C-163 de 1999, 1999). Sin embargo, la conciliación en Colombia es tomada desde un punto de vista formal, casi como un requisito de procedibilidad, para acudir a las vías judiciales, resquebrajándose la oportunidad de un real encuentro dialógico (Sayas, 2008).
Algunas veces las partes no asisten a las citaciones que hace el Ministerio de Trabajo porque desconocen para qué sirven o cómo se desenvuelven, y otras veces se asiste pero no se llega a un acuerdo conciliatorio, como ocurrió en la denuncia por acoso laboral contra una empresa importadora y comercializadora de automóviles y tramitada por el Ministerio de trabajo, desaprovechando la oportunidad de solucionar el conflicto en tal audiencia. En este caso las partes no asistieron a las citas programadas por el Ministerio y cuando asistieron no lograron llegar a un acuerdo conciliatorio (Grupo de investigación en derechos humanos de la Universidad del Rosario, 2011B).
En el ámbito administrativo, más que en cualquier otro ámbito, el éxito o fracaso depende de la voluntad de las partes para dar solución a su conflicto en las audiencias organizadas especialmente para ello como en el caso de la conciliación. Desafortunadamente en Colombia, la conciliación no es el fruto de una tradición cultural como mecanismo de solución de conflicto, y autores como Castaño son claros en indicar que se debe ''iniciar cuanto antes el tránsito formativo para aceptar el uso de la racionalidad en cualquier disputa o confrontación'' (Castaño, 2004, p. 35).
2.2.1.2 Dificultad probatoria
Dentro de la investigación llevada a cabo sobre los expedientes de querellas presentadas ante el Ministerio de Trabajo correspondientes a los años de 2009, 2010 y 2011, se logró establecer dos situaciones:
1. La mayoría de los trabajadores que interponen la querella ante el Ministerio del Trabajo desisten justo antes de iniciar la etapa probatoria, pues el análisis de los expedientes refleja que los trabajadores, a pesar de que cuentan con pruebas idóneas que permitirían acreditar la existencia del acoso, aparentemente logran concretar acuerdos conciliatorios con sus empleadores que llevan al desistimiento de la queja, motivo por el que no se realiza un análisis acerca de la validez o recaudación de las pruebas.
2. Las querellas que no son desistidas, al llegar a la etapa probatoria, resultan ser archivadas, dado que generalmente se solicitan pruebas testimoniales que no se pueden practicar debido a la incomparecencia de los declarantes, o se allegan documentos como grabaciones o vídeos que, por ser recabados sin el consentimiento del empleador, vulnerando el debido proceso, no son apreciados. Esto último constituye una barrera adicional dentro de la ''ausencia de pruebas''.
Aunado a lo anterior, con el análisis de los trece expedientes de procesos instaurados ante los Juzgados Laborales del Circuito y el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, Sala Laboral, se puede observar que los trabajadores víctimas asumen una mayor y más compleja carga probatoria, toda vez que las pruebas documentales aportadas, tales como correos electrónicos o memorandos, no logran ser suficientemente contundentes, además de que los compañeros de trabajo normalmente se niegan a testificar o los que están dispuestos a hacerlo, no se encuentran vinculados a la compañía, lo que evidencia la situación de desventaja en la que se encuentra el demandante (Grupo de investigación en derechos humanos de la Universidad del Rosario, 2011A).
2.3. Ámbito jurisdiccional: el acceso a la justicia en casos de acoso laboral ante la jurisdicción
Este ámbito se refiere a las acciones derivadas del contrato de trabajo que el trabajador o empleado del sector privado víctima de conductas de acoso laboral puede interponer ante la justicia laboral, cuyo procedimiento se encuentra contemplado en el Código de Procedimiento Laboral y en el Código de Procedimiento Civil.
En caso de que el trabajador víctima de acoso laboral pertenezca al sector público, deberá presentar la queja o denuncia ante las autoridades disciplinarias del Ministerio Público. Según el artículo 10 de la Ley 1010 de 2006, cuando se acredita la ocurrencia de la conducta de acoso laboral y el agresor es un servidor público, el acoso se sancionará como falta disciplinaria gravísima.
2.3.1 Barreras en el ámbito jurisdiccional
2.3.1.1 El problema del contrato realidad
La falta de claridad por parte del empleador frente al tipo de contrato que suscribe el trabajador es una amenaza a la judicialización del acoso laboral, en la medida en que el trabajador puede pensar que no tiene derecho a cobijarse por la Ley 1010 de 2006. En efecto, en el parágrafo del artículo 1° de la ley se señala que la misma ''no se aplicará en el ámbito de las relaciones civiles y/o comerciales derivadas de los contratos de prestación de servicios en los cuales no se presenta una relación de jerarquía o subordinación'' (Congreso de la República de Colombia, Artículo 1 Ley 1010 de 2006, 2006).
Lo anterior significa que los empleados víctima de las distintas conductas que denotan acoso laboral que tengan el carácter de independientes o que estén vinculados en una empresa a través de un contrato no laboral no están cubiertos por esta ley. He aquí otra barrera importante, dada la enorme cantidad de contratos de trabajo que se camuflan bajo otros tipos de contratos comerciales, administrativos, de prestación de servicios, etc., y que crean en la mente de la víctima la sensación de quedar excluida de cualquier normativa sobre el hostigamiento laboral.
La Corte Constitucional de Colombia indicó que la protección al trabajador frente al acoso laboral, en los términos de la Ley 1010 obedece a la ''existencia real de subordinación, pues la dependencia en la relación es la que determina la posibilidad de acoso, de acuerdo con los sujetos y con el ámbito de aplicación de la ley'' (Corte Constitucional de Colombia, Sentencia C-960 de 2007, 2007), con lo cual se incluyó al denominado contrato realidad.
Ahora bien, se considera que aun cuando el trabajador tenga conocimiento suficiente respecto a haber suscrito en realidad un contrato laboral, incluso cuando la denominación del contrato fuera diferente, antes de poder presentar demanda por acoso laboral, debe primero iniciar un juicio ordinario para que su contrato en realidad sea reconocido como tal, y posteriormente buscar la aplicación de la Ley de Acoso Laboral. Frente a ello, Garzón (2011) afirma que esta situación implica un procedimiento largo y costoso que puede tener como consecuencia la pérdida del interés por parte de la víctima de continuar luchando por hacer valer sus derechos.
2.3.1.2 El término de caducidad
Según el artículo 18 de la Ley 1010 de 2006, el término para interponer la acción en contra del acoso laboral es de solo seis meses. Esta disposición puede llevar a la confusión de las víctimas, en razón a que la mayoría de las acciones laborales prescriben en el término de tres años a partir de la ocurrencia de la situación objeto de la controversia. Efectivamente, ''no resulta coherente dentro del ámbito del derecho laboral que una situación que tiende a vulnerar gravemente la dignidad del trabajador tenga un tiempo más corto de caducidad sin motivación o razón alguna'' (Garzón, 2011, p. 140), y en otros casos laborales en donde el conflicto es eminentemente económico el término sea bastante superior.
El artículo 18 de la Ley 1010 de 2006 menciona que las acciones caducarán seis meses después de la fecha en que hayan ocurrido las conductas a que hace referencia esta ley, y se cuestiona ¿quién determina exactamente desde cuándo empieza a contarse el término de caducidad?
Para tratar de resolver estos interrogantes, se puede buscar en los primeros estudios sobre el mobbing. Leymann (1996) indica que la duración de las conductas constitutivas de acoso laboral se compone principalmente de una frecuencia y persistencia (al menos una vez por semana) y se extiende durante un prolongado período (al menos durante seis meses) y, que ''debido a esta frecuencia y duración se ocasiona un considerable sufrimiento psíquico, psicosomático y social'' (Garzón, 2011 p. 26).
La respuesta para el caso colombiano al anterior cuestionamiento es que será la misma víctima quien determine cuántos fueron los episodios que necesitó para determinar el hostigamiento. Se recuerda que la Ley 1010 de 2006 de Colombia define la figura de acoso laboral como ''toda conducta persistente y demostrable'' (art.2), haciendo alusión a más de una conducta constitutiva de mobbing, pero la misma ley permite que ''un solo acto hostil'' sea suficiente para acreditarlo (artículo 7). A partir del momento en que la víctima sea consciente de que de manera recurrente y repetida ha sido acosada laboralmente, o de que una sola conducta grave configuró el hostigamiento, se empezarán a contar los meses para la caducidad de la acción. Pero ¿qué sucede cuando el trabajador no se ha dado cuenta de que está siendo víctima de mobbing? La personalidad de la víctima también es un factor fundamental a tener en cuenta. La ansiedad, depresión, baja autoestima, dificultad para entablar relaciones sociales (Aquino et. al, 1999), el perfeccionismo, excesivo cumplimiento y una deficiente autoconfianza (López-Cabarcos et. al., 2008), pueden hacer que la víctima se conciencie o no de las conductas de hostigamiento en su contra, dada la subjetividad de las conductas de acoso de cuya primera acción se empiezan a contar los seis meses de prescripción.
Un término de caducidad de tan solo seis meses para interponer la acción de acoso laboral resulta bastante corto y se convierte en una barrera a su judicialización, teniendo en cuenta que la concienciación de la conducta en el acosado, la visualización de las consecuencias del acoso, e incluso el miedo de la víctima a denunciar pueden demandar un término mucho mayor.
2.3.1.3 Regulación del acoso laboral en el contexto de la empresa familiar:
Según Sanchez y López (2004) una empresa de esta naturaleza está constituida y controlada por los miembros de la familia que han invertido el capital y que gestionan o gobiernan la empresa, y cuya visión estratégica incluye el propósito de darle continuidad en manos de la siguiente generación familiar.
La regulación del acoso laboral en el contexto de la empresa familiar presentaba una barrera importante por la proposición de la Ley 1010 de 2006 que estipulaba ''los vínculos familiares y afectivos'' dentro de una serie de conductas atenuantes del acoso laboral (Congreso de la República de Colombia, Artículo 3 literal f, Ley 1010 de 2006, 2006). Tal enunciado constituía una barrera a la judicialización del mobbing (en cualquiera de los tres ámbitos: interno, administrativo o jurisdiccional), bajo la óptica de que la víctima no solo se encontraba en la encrucijada de denunciar los hechos frente a sus jefes y compañeros de trabajo, sino ante su misma familia. Además, en caso de una denuncia con resultados a su favor, la conducta y la consecuente sanción al acosador serían atenuadas.
Esta barrera está siendo superada por un pronunciamiento de la Corte Constitucional en donde se señala que insertando este atenuante se atenta contra la importancia que la Constitución Política le confiere a la familia como núcleo fundamental de la sociedad, e insiste la Corte pronunciando que dicha causal de atenuación incentiva a aumentar los comportamientos de acoso en una relación laboral familiar ''puesto que, de alguna manera, el legislador los protege disminuyéndoles la sanción, y con ello desconociendo el concepto de dignidad, los mismo valores familiares, y el derecho de igualdad'' (Corte Constitucional de Colombia, Sentencia C-898 de 2006, 2006).
El pronunciamiento de la Corte Constitucional de Colombia (2006) plantea ''que la finalidad de la medida de atenuación de la conducta del acoso laboral, en razón a vínculos familiares, es ilegítima por ser directamente contraria al artículo 25 de la Carta, lo que es suficiente para considerar la medida irrazonable y por lo tanto inconstitucional'' (Corte Constitucional de Colombia, Sentencia C-898 de 2006, 2006). En el mismo fallo la Corte concluye que para establecer la atenuación que busca el legislador debe existir un ''vínculo afectivo'' entre el acosador y el acosado en el contexto laboral. La Corte encuentra que ''la expresión ''vínculo afectivo'' es demasiado vaga y depende exclusivamente de criterios subjetivos'', los cuales son inverificables y no comprobables por encontrarse sujeto a un sentimiento interno. Por tanto se concluye que ''el medio empleado por el legislador para llegar a la aminoración de la sanción es contraproducente ya que lejos de lograr el fin buscado, impide alcanzarlo puesto que libra la atenuación de la conducta a la subjetividad del acosador'' (Corte Constitucional de Colombia, 2006). Por tanto, declara inexequible la expresión ''o vínculos afectivos'' contenida en el literal f del artículo 3 de la Ley 1010 de 2006, por considerarla irracional.
Se considera apropiado el pronunciamiento de la Corte ante la atenuante del vínculo familiar, porque esto podría traer como consecuencia, entre otras, promover la violencia intrafamiliar, no reconocer la igualdad de todos ante la ley y desestimar la protección del derecho al trabajo en condiciones dignas.
2.3.1.4 Ausencia de pruebas
En el ámbito del acoso laboral, cuando las conductas constitutivas de acoso tienen ocurrencia en privado, de acuerdo con el artículo 7° de la Ley 1010, el trabajador víctima de este hostigamiento deberá demostrarlas acudiendo a los medios de prueba contemplados en el Código de Procedimiento Civil. Sin embargo, la práctica muestra las dificultades que deben afrontar los empleados durante los procesos por acoso en materia probatoria si se tiene en cuenta la situación de debilidad de la víctima al momento de afrontar esta situación y la realización clandestina de la conducta.
Al respecto, el Grupo de investigación en derechos humanos (2011) estableció que muchos de los procesos de denuncia de acoso laboral han sido archivados por desistimiento o por la ausencia de medios probatorios que permitan demostrar la concurrencia de los presupuestos fácticos contenidos en las modalidades de acoso laboral establecidas en el artículo 2.° de la Ley 1010.
En consonancia con lo anterior, la Corte Constitucional ha indicado que esta carga probatoria debe ser asumida por el trabajador que padece el asedio, porque las conductas desplegadas no son manifiestas ni evidentes (Corte Constitucional de Colombia, Sentencia C-780 de 2007, 2007C).
A pesar de que el alto tribunal haya declarado la exequibilidad del artículo 7.° de la Ley 1010 de 2006 respecto a demostrar las conductas de acoso cuando ocurran en privado, a través de los medios de prueba reconocidos en la ley procesal civil, se considera que en la práctica la actividad encaminada a llevar a la convicción al juez se hace más exigente para la víctima de acoso laboral, considerando la posición de desventaja en la que se encuentra y la inminente vulneración de sus derechos fundamentales tales como la dignidad humana, la igualdad, el buen nombre y el trabajo.
La ley exige que sea una conducta demostrable, pero el mobbing generalmente es invisible y de enormes dificultades para probarse, por lo cual se hace necesario reconocer la rigurosidad que implica esta responsabilidad asignada a la víctima considerando que el acosador evitará dejar cualquier rastro que pueda llegar a responsabilizarlo jurídicamente, lo que indica que ''la sentencia olvida la protección de la dignidad humana y se centra en el derecho de defensa y debido proceso de quien ejerce los actos de acoso'' (Garzón, 2011, p. 121).
La barrera de la ausencia de pruebas se encuentra relacionada con la siguiente barrera que se analiza, las pruebas inválidas.
2.3.1.5 Pruebas inválidas
Durante la investigación de los hechos que se alegan en el proceso, no es lícito acudir a medios probatorios que vulneren derechos fundamentales o desconozcan principios rectores del derecho procesal y probatorio, entre ellos, lealtad, espontaneidad de la prueba y buena fe. La libertad absoluta de utilizar cualquier medio de prueba puede atentar contra estos principios, degenerando ''en una especie de anarquía jurídica y convertiría el proceso en fuente de inquinidad y en instrumento para la violación del derecho y la moral'' (Devis, 2002, p. 519).
De esta manera, el artículo 29 de la Constitución Política de Colombia sanciona con nulidad las pruebas obtenidas con vulneración de los derechos fundamentales o desconocimiento de las formalidades contempladas legalmente.
Con fundamento en lo anterior, puede hablarse de pruebas ilícitas e ilegales. Las primeras son aquellas que se encuentran expresa o tácitamente proscritas por la ley, atentan contra la moral y las buenas costumbres o se obtienen ''violando los derechos fundamentales de las personas, bien haya sido para lograr la fuente de prueba o bien para lograr el medio probatorio'' (Parra, 2006, p. 27). Las segundas, las pruebas ilegales, se generan cuando en su producción, práctica o aducción se incumplen los requisitos legales esenciales para tenerlas en cuenta. Sin embargo, en la eventualidad de que esto ocurra, será el juez quien determine si la omisión de alguna formalidad es realmente trascendental, toda vez que la sola formalidad insustancial por sí sola no autoriza la exclusión del medio de prueba (Corte Suprema de Justicia de Colombia, Sala de Casación Penal, Sentencia de 2 de marzo de 2005, 2005).
En el caso de un proceso laboral por acoso, se está en presencia de pruebas válidas cuando estas han sido aceptadas por la ley, aportadas conforme al procedimiento contemplado para obtener la prueba y resultan idóneas para la demostración de los hechos. El trabajador debe enfrentarse a limitaciones tendentes a la aportación de pruebas para demostrar la conducta constitutiva de acoso laboral, razón por la cual debería ponerse en consideración la necesidad de que los funcionarios judiciales sean más cuidadosos al momento de interpretar las pruebas aducidas al proceso, adoptando una posición más flexible frente a las pruebas que no fueron obtenidas con plena observancia de los procedimientos establecidos legalmente. Se debería admitir el decreto de pruebas con lo que efectivamente se pueda probar una conducta constitutiva de acoso, aunque estas no hayan sido obtenidas con la plena observancia de los requisitos formales y legales estipulados por ley.
3. Conclusiones
En Colombia se ha desarrollado una legislación especial con el fin de prevenir, corregir y sancionar las conductas de acoso laboral (Congreso de la República de Colombia, Ley 1010 de 2006, 2006). En teoría, y como consecuencia de tal normativa, la víctima cuenta con diferentes herramientas para enfrentar una eventual situación de hostigamiento dentro de su ambiente de trabajo, que van desde medidas preventivas contenidas en el reglamento interno de trabajo hasta las sanciones impuestas por los operadores administrativos y judiciales. En la práctica, se vislumbran muchas barreras que impiden el eficaz acceso a la justicia en este campo, y se deja ver que aún falta mucho por recorrer hacia la real solución del conflicto del acoso laboral en el país.
Respecto a las barreras que en la práctica impiden solucionar el problema del acceso a la justicia en los casos del hostigamiento en el trabajo, se concluye que las mismas se encuentran tanto en el ámbito interno de la empresa como ante las autoridades administrativas y judiciales.
En la órbita interna de la misma empresa, la víctima acude y utiliza las medidas y procedimientos internos estipulados en los reglamentos de trabajo como las medidas preventivas. Aquí, se evidencian barreras al acceso a la justicia del acoso laboral como el temor a denunciar por miedo a las represalias contra el denunciante, la poca imparcialidad de los miembros integrantes del Comité de Convivencia (generalmente trabajadores de confianza del mismo victimario), la inexistencia parcial o total de procedimientos y el desconocimiento de la ley por parte de las víctimas. Considerando la situación de indefensión en la que se encuentra el asediado con conductas de mobbing, que generalmente son ejecutadas en la clandestinidad, se hace necesario brindar una orientación seria y constante en la empresa, en términos de prevención o corrección, con el objetivo de contrarrestar esta situación y promover un mejor clima laboral entre los trabajadores.
Si no se llega a una resolución del conflicto en el ámbito interno de la empresa, se pasa a un segundo ámbito, en el que se pretende solucionar el conflicto de una manera amigable entre el acosado y el acosador, a instancias del Ministerio del Trabajo, la Defensoría del Pueblo o los inspectores de policía. Se vislumbra el poco interés en la cultura colombiana por utilizar las distintas formas de resolución de conflicto, como la conciliación, evitando acudir a las instancias judiciales.
En el ámbito administrativo también se evidenciaron barreras en el acceso a la justicia como la falta de asesoría a la víctima, el desconocimiento de la norma y la dificultad probatoria.
En caso de que las dos anteriores instancias no resulten efectivas (ámbito interno y administrativo), la victima puede acudir a la jurisdicción ordinaria ante el juez laboral para intentar solucionar el problema. Aquí las principales barreras son la simulación de un contrato civil o comercial en lugar de un contrato laboral, la dificultad en la recopilación del acervo probatorio, y el corto término de caducidad de la acción que tiene el acosado laboralmente para denunciar la conducta acosadora.
Una barrera constante cuando se piensa en la figura del acoso laboral es la manera de poder probarlo. En efecto, en los tres ámbitos analizados se encuentra el problema de demostrar las conductas acosadoras dentro de los principales límites para lograr la tutela de los derechos del acosado, por la necesidad de que los hechos que se invocan tengan un fuerte sustento probatorio que permita acceder a la justicia en este campo. En consecuencia, se debe poner en consideración la necesidad de que los funcionarios judiciales adopten una posición más laxa frente al decreto de pruebas que se tendrá en cuenta, ya que, como se analizó, el recaudo de elementos probatorios resulta de difícil obtención para la víctima.
Notas:
* El Proyecto ''Prácticas de acoso laboral y su forma de resolución jurídica en Colombia'' fue financiado por el Fondo de Investigaciones Universidad del Rosario (FIUR), fecha de inicio 31 de Julio de 2011, fecha de terminación 31 de Julio de 2012. Contó con el apoyo de Colciencias frente a la financiación de una joven investigadora. El proyecto de investigación fue realizado por el Grupo de Derechos Humanos de la Facultad de Jurisprudencia de la Universidad del Rosario y el Grupo de Investigación de Ética Aplicada, Trabajo y Responsabilidad Social de la Escuela de Ciencias Humanas. Para efectos de esta publicación se contó con la colaboración de la línea de Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social del Grupo de Investigación en Derecho Privado de la misma universidad.
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