ARTÍCULOS
Jurisdicción y medios alternativos de resolución de conflictos: una opción para las cuestiones ambientales*
Jurisdiction and alternative means for solving conflicts: a choice for environmental issues
Carlos Alberto Lunelli**; Armando Meraz Castillo***
** Doctor en Derecho Público. Profesor titular de la disciplina de Proceso Ambiental, dentro del curso de Maestría en Derecho, de la Universidad de Caxias do Sul. RS. Brasil. Línea de investigación ''Proceso, Realización de Derechos Fundamentales y Medio Ambiente''. calunelli@gmail.com
*** Licenciado en Derecho por la Universidad La Salle Pachuca, México. Alumno de Maestría en Derecho Ambiental por la Universidad de Caxias do Sul RS. Brasil. Línea de investigación ''Proceso, Realización de Derechos Fundamentales y Medio Ambiente''. merazcastillo@gmail.com; armeraz@yahoo.com.mx
Recibido: febrero 4 de 2014
Aceptado: junio 4 de 2014
RESUMEN
A medida que las sociedades se fueron tornando más complejas, comenzaron a surgir nuevas categorías de conflictos, como es el caso de los conflictos ambientales. Sin embargo, el sistema procesal vigente todavía se rige por un ordenamiento jurídico positivista, apegado fundamentalmente a las directrices enmarcadas en la ley, ya que en la actualidad se utiliza la misma estructura judicial para resolver todo tipo de apremios. Como resultado de ello, se observa una deficiencia, por parte del Estado, en tutelar los nuevos derechos que surgen en una sociedad en constante evolución. Dado este contexto, el presente trabajo plantea la necesidad de utilizar medios alternativos de resolución de controversias, tales como la mediación-conciliación como opciones viables para poner fin a los conflictos ambientales, y con ello obtener una solución mediante medidas específicas al caso concreto.
PALABRAS CLAVE
Proceso civil; conflictos ambientales; mediación-conciliación.
ABSTRACT
As societies became more complex, new kinds of conflicts emerged such as the environmental ones. However, current procedural system is still governed by a positivistic legal system basically supported on legal guidelines since the same judicial structure for solving all kind of issues is still used today. As a result, a deficiency is seen with the State when dealing with protecting new rights that emerge in a society in permanent evolution. For this reason, this article established a need for using alternative conflict resolution means (such as the mediation-conciliation) as viable choices for resolving environmental conflicts as a way to get a solution through concrete measures for specific cases.
KEY WORDS
Civil procedure; environmental conflicts; mediation-conciliation.
Introducción
El objetivo principal de este trabajo es explicar que el conflicto no es una simple concepción de un choque de ideas que se presenta ante los integrantes de una sociedad, sino que es necesario conocer las interacciones que se dan dentro del mismo, así como los componentes que lo integran, para identificar el origen del problema, teniendo en cuenta que no existe un solo tipo de conflicto; por ello, es necesario abordarlos de forma individual, para obtener un mejor resultado al tratar de resolverlo. Este trabajo utilizó como metodología de investigación, el análisis de la legislación, la doctrina y la jurisprudencia.
A partir de la noción de cómo el Estado de derecho se vio en la necesidad de normativizar las conductas de los grupos sociales con el fin de alcanzar la paz social, mediante la aplicación del proceso judicial, se llega al estatus actual, en el cual únicamente en la figura del juez tiene la legitimidad de emitir un veredicto, mediante la interpretación de la ley. Lo anterior, sin embargo, mantiene una línea de resolución basada principalmente en modelos legales, lo que trae como consecuencia la perpetuación de un sistema jurídico rígido y formal. Como resultado, se observa una deficiencia, por parte del Estado, en la tutela de los nuevos derechos que se presentan ante una sociedad en constante evolución, entre los que se encuentran los problemas ambientales. Por eso, se hace necesaria la búsqueda de medios alternativos de resolución de controversias, con el objetivo de obtener una opción viable para resolver conflictos ambientales.
Dentro de este contexto, el presente trabajo se integra de tres segmentos: en un primer momento, se aborda el significado de conflicto desde una perspectiva científica política, con el afán de mostrar que el conflicto está integrados por factores diversos que interactúan entre sí, con características específicas para cada caso concreto; como segundo segmento se retoman algunas críticas al sistema procesal, actualmente predominante en Latinoamérica, entre las que se destacan algunas debilidades para resolver las problemáticas ambientales que se presentan en nuestra sociedad; por último, se abordan las bondades de la mediación-conciliación como una alternativa para resolver los conflictos ambientales.
1. Conflicto: interacciones y componentes
Antes de comenzar a analizar cómo el Estado de derecho resuelve los conflictos ambientales que se presentan entre sus gobernados, y poder hacer una crítica sobre el resultado que se obtiene mediante la implementación de los procesos actuales, es necesario identificar los elementos que se asocian a dichas situaciones, y entender cuál es la base del problema.
Por ello es importante cuestionar: ¿Que es conflicto?
Cabe resaltar que como seres humanos en constante movimiento y desarrollo, siempre estamos en contacto con el conflicto, el cual se representa como un proceso natural de nuestra vida y de nuestras relaciones. En la mayoría de las veces, el conflicto es visto de formas distintas, ya que en él influyen diversos factores, entre ellos, la educación, la cultura, el estatus social, la raza, entre otros. Es necesario, entonces, analizar dicha concepción desde la ciencia política, para lo cual nos apoyaremos en lo siguiente:
Conflito: I. PARA UMA DEFINIÇÃO DO CONCEITO E DE SEUS COMPONENTES. Existe um acordo sobre o fato de que conflito é uma forma de interação entre individuos, grupos, organizações e coletividades que implican choques para o acesso e a distribuição de recursos escassos. Esta proposição porém, suscita imediatamente diferenciações e divergências atinentes à maior parte dos problemas ligados ao conceito de Conflito e à sua utilização. Neste estudo, antes de tudo, não se falará de conflitos entre indivíduos em sentido psocológico, mas se focalizará o Conflito social e o Conflito político (de que o Conflito internacional pode ser considerado uma importante categoria (v. Guerra).
Obviamente o Conflito é apenas uma das posíveis formas de interação entre individuos, grupos, organizações e coletividades. Uma outra possível forma de interação é cooperação. Qual quer grupo social, qualquer sociedade histórica pode ser definida em qualquer momento de acordo com as formas de Conflito e de cooperação entre os diversos atores que nela surgem. Mas só uma perspectiva desde tipo introduz já diferenciações relevantes entre os autores que se ocuparam da análise do Conflito... (Bobbio & Matteucci, 2009, p. 225).
Con base en lo anterior, podemos entender el conflicto como un choque de ideas, situaciones o personas que se enfrentan en oposición para tratar de romper la resistencia del otro; consiste, así, el conflicto en la desavenencia de las voluntades, ya que una de las partes busca dominar a la otra mediante la imposición su solución, generalmente con relación a un derecho.
Para Suares (2002), el conflicto no se tiene que entender como un aspecto negativo o un aspecto positivo, ya que implica un desgaste y, a su vez, un displacer; pero dentro de todo ese proceso desagradable, coexiste la posibilidad de crecer y aprender nuevas estrategias que servirán a cada una de las partes para afrontar posibles conflictos futuros.
Morais y Spengler (2012) explican que dentro de la teoría del conflicto existen tres presupuestos fundamentales interconectados: el primero de ellos está constituido por los intereses individuales de base que cada uno procura realizar y que son peculiares a cada sociedad; el segundo aspecto es el necesario énfasis sobre el poder como núcleo de las estructuras y relaciones sociales en la lucha para obtenerlo; como último punto están las ideas y los valores utilizados por los diversos grupos sociales como instrumentos para definir su identidad y sus objetivos, los cuales llevan a la discusión y/o problemática raíz del conflicto.
Em resumo, o conflito é inevitável e salutar (especialmente se queremos chamar a sociedade na qual se insere de democrática), o importante é encontrar meios autônomos de manejá-lo fugindo da ideia de que seja um fenômeno patológico e encarando-o como um fato, um evento fisiológico importante, positivo ou negativo conforme os valores inseridos no contexto social analisado. uma sociedade sem conflitos é estática... (Morais & Spengler, 2012, p. 47).
Para poder entender de forma más clara cómo es la interacción dentro del conflicto Lederach y Chupp (1995) mencionan que es necesario identificar tres niveles de conflicto: 1. Conflicto interno: se presenta en primer plano dentro del individuo, cuando se enfrenta a la necesidad de tomar una decisión y dar respuesta a dos interrogantes, que al parecer no puede satisfacer a la vez. 2. Conflicto interpersonal: Ocurre cuando hay dos o más personas ligadas por un objetivo compartido y con intereses o necesidades, que son, pueden ser o parecen ser mutuamente incompatibles. 3. Conflicto intergrupal o social: se presenta entre grupos sociales o entre países ligados a un objetivo compartido que, a su vez, contiene intereses o necesidades que son, pueden ser o parecen ser incompatibles.
Al identificar los tres niveles de conflicto, es necesario conocer cuáles son los componentes del mismo, ya que estos serán los indicadores o, en su caso, los recursos para saber el origen del problema. Podemos identificar como indicadores más usuales: el poder, la riqueza y el prestigio que operan como detonantes para identificar, a su vez, nuevos recursos que nos lleven al origen del problema, y así poder hallar la solución más viable. A modo de ejemplo podemos mencionar: ¿Cuál sería uno de los recursos a los conflictos internacionales? Uno de los principales recursos será el territorio. A su vez, en los casos de los conflictos políticos, el recurso más ambicionado será el control de los cargos de elección popular . En los conflictos ambientales, el recurso será la escasez de un bien natural o la ineludible necesidad del mismo.
Al comprender lo anterior, se puede afirmar que existe una interacción entre individuos, grupos, organizaciones y colectividades, en la que se presentan conflictos que contraponen individuos a organizaciones (como los conflictos de los integrantes de un sindicado en contra de las ideologías de sus dirigentes), grupos a colectividades (tal como los conflictos entre una minoría étnica y el Estado), y colectividades entre colectividades (los cuales podrían ser conflictos entre agricultores afectados por la construcción de una hidroeléctrica por determinación del Estado).
Otra manera de poder analizar al conflicto en su forma y desarrollo es usando la metáfora del árbol , sugerida por Fischer et al. (2005). Para ello nos tenemos que imaginar un árbol que está compuesto por raíces en la parte inferior, seguido por su tronco como una parte central, y por último en su parte superior las ramas con follaje . Ahora bien, las raíces representan las causas que originan al conflicto, que a menudo son las menos visibles; el tronco representa el problema que surgió debido a esa causa, y las ramas con follaje representan las consecuencias del problema. Esta forma de analizar el conflicto nos permite observar y comprender que si no combatimos el conflicto desde la raíz, lo que sucederá es que este se volverá a repetir, ya que como no conocemos las causas y el desarrollo del mismo, no logramos observarlo de manera objetiva y, por consiguiente, no tomamos la decisión correcta para solucionarlo. De esta forma, se crean dentro del conflicto distintos factores complejos, los cuales, según Kraybill (2001), se clasifican así: las personas involucradas, la historia que esas personas comparten, las dinámicas del ambiente social, político o económico, y los problemas específicos sobre el cual las personas están en desacuerdo.
Como resultado de lo anterior, es necesario buscar el origen del conflicto; para ello nos apoyaremos en la clasificación que propone Moore (2003), dentro de la cual encontramos los siguientes grupos: 1. Información: En este grupo se ubican los conflictos generados por falta de información, problemas semánticos, distintas interpretaciones de la información, malos entendidos, comunicaciones poco claras o trasmitidas a través de terceros. 2. Intereses o necesidades: Pertenecen a este grupo los conflictos generados por aspiraciones insatisfechas, intereses procedimentales o psicológicos, percibidos o reales. 3. Relaciones: En este grupo en particular se comprenden los conflictos que se generan por las percepciones, los estereotipos, la pobre comunicación entre las partes, las emociones expresadas de manera agresiva, los problemas de personalidad, los estilos de comportamiento, la competitividad, entre otros. 4. Estructuras sociales: En la raíz del conflicto, muchas veces existen contextos sociales u organizacionales en los cuales se presenta un desequilibrio de poder y de autoridad, desigualdad en el control y distribución de recursos, factores geográficos y ambientales. 5. Valores: En este grupo se ubican los conflictos generados por distintos sistemas simbólicos, es decir, distintos enfoques de vida, ideología, religión, criterios diversos de evaluar comportamientos, ideas, tradiciones y costumbres.
En consecuencia, podemos afirmar que no existe un solo tipo de conflicto, y que cada conflicto, por muy similar que parezca, se tiene que analizar y abordar de forma individual, tratando de entender y comprender la raíz que originó dicha problemática, con el afán de que las partes participen de manera activa en la solución del mismo. Esta participación es necesaria, ya que constituye la clave para dirimir de forma adecuada y viable tal situación, buscando como principal finalidad la no reincidencia de las problemáticas sociales, políticas, ambientales, y de otras formas que se presenten en nuestra sociedad. Por ende, se trata de entender que los conflictos se pueden resolver de formas distintas, buscando una mejor alternativa a la resolución de controversias, que actualmente se dirimen en el proceso jurisdiccional tradicional.
2. Las debilidades del proceso civil para resolver las problemáticas ambientales
A medida que las sociedades se fueron tornando más complejas, el Estado se vio en la necesidad de normativizar las conductas reguladoras que enmarcaban el convivio armónico entre los integrantes de los grupos sociales, lo que trajo como consecuencia la elaboración de instrumentos de derecho que los propios gobernados pudieran hacer valer ante el Estado; fueron estas las primeras manifestaciones del ''derecho de actuar'' , cuando la justicia era obtenida mediante la defensa privada de los intereses.
Retomando la idea de Morais y Spengler (2012), con el paso del tiempo y con la sofisticación que fueron adquiriendo las relaciones sociales, el Estado, mediante sus instituciones, fue monopolizando la aplicación del derecho, con lo cual surgió la jurisdicción, donde el Estado utiliza como medida de defensa el poder de coerción.
Oriunda da ausência de um poder central organizado, [a justiça privada] é geradora de intranquilidades comprometedoras do convívio social, afinal, nesses conflitos tratados mediante a defesa privada, não há como saber, quem realmente detinha a razão ou quem fora mais forte, mais astuto, no desenrolar da lide.
Como reação a este quadro, nasce a jurisdição, vista como uma das funções do Estado. É através dela que o mesmo entra como um terceiro substituto das partes titulares dos interesses envolvidos, tratando o conflito em concreto, fazendo a atuação da vontade do direito objetivo que rege a lide, caracterizando-se, ainda, pela imparcialidade e neutralidade (Morais & Spengler, 2012, p.58).
La jurisdicción se convirtió entonces en un monopolio del Estado, dictándose el derecho para un caso concreto de forma impositiva con la intención de asegurar una convivencia social pacífica, a través de la aplicación forzada de un derecho positivo con la intención de neutralizar el conflicto.
A modo de crítica, Dinamarco (2005) preconiza que el Estado, al ser una figura individualista, en realidad se propone, antes que nada, realizar objetivos que son meramente suyos por medio de la utilización del sistema procesal, aunque se trate de buscar la paz social o una educación para el ejercicio y respeto a los derechos que tutela el Estado o mantener la autoridad del ordenamiento jurídico-sustancial y de sus propias garantías a la libertad. Se puede percibir que existe una relación con el interés público, que prepondera, en la justificación de la existencia del propio orden procesal y de los institutos, los principios y las normas que la integran. Precisando, el Estado de derecho establece las reglas pertinentes que sirvan como dirección a las conductas de sus numerosos agentes, en este caso los jueces, y regula los límites y formas en relación con el ejercicio del poder.
A partir do paradigma racionalista, impôs-se a criação e o surgimento de um Direito mais eficaz na consecução de objetos políticos e econômicos. Não se pôs tanto o Direito como uma instância de cooperação, mas se conferiu um caráter mais instrumental. Daí a constatação de que o novo Direito tende a ser cada vez mais formalista, procedural (Marin, 2012, p. 56).
No obstante, se advierte que ''o erro consiste em esquecer que o juiz é membro da sociedade em que vive e participa do seu acervo cultural e dos problemas que a envolvem, advindo daí as escolhas que, através dele, a própria sociedade vem a fazer no processo'' (Dinamarco, 2005, p.41).
Esta afirmación se enlaza con la idea de Lunelli y Marin (2012) en la cual el juez, al juzgar, sufre como cualquier persona la actuación de factores múltiples, de orden emocional, psíquico y circunstancial; además, siente el efecto de sus convicciones ideológicas y, justamente por eso, necesita tener lucidez suficiente que permita identificar, analizar y criticar las circunstancias que lo acometen. A su vez, Ricoeur (1995) enmarca que el hecho de dictar una sentencia en una controversia, envuelve mucho más elementos que simplemente el acto de encerrar la controversia y la incertidumbre:
Porque é que não podemos ficar pelo que denominamos a finalidade curta do acto de julgar, a saber, a que põe termo à incerteza? Porque o próprio processo é apenas a forma codificada de um fenômeno mais lato, a saber, o conflito. Logo, interessa recolocar o processo, com seus procedimentos precisos, sobre o pano de fundo de um fenômeno social de maior peso, inerente ao funcionamento da sociedade civil e situado na raiz da discussão pública (Ricoeur, 1995, p. 166).
En efecto, es bien conocido que los criterios de los jueces para resolver alguna controversia generalmente se apegan, como base fundamental, a las normativas establecidas en la ley, sin tener una visión amplia de los factores socioeconómicos y políticos que se presentan en la sociedad, y tampoco realizan un análisis profundo del conflicto con el afán de solucionar el problema desde la raíz para tratar de prevenir futuras reincidencias. En este sentido, Marin (2009) añade que:
Ademais, o direito ainda enfrenta o paradigma absolutista de que a lei é o depositário de todas as esperanças do Estado e do indivíduo, bem como o sustentáculo que a Ciência Jurídica oferece ao aparato estatal. Logicamente que esse caráter positivista ortodoxo e pernicioso acaba por influenciar o perfil do Estado, que se inclina para uma identidade fulcrada no exercício objetivo e lógico da norma, em descompasso com uma sociedade cada vez mais complexa (Marin, 2009, p. 26).
En esta línea de ideas, podemos percibir que el derecho procesal sigue una línea prestablecida, la cual se basa únicamente en modelos legales, lo que trae como consecuencia, un sistema jurídico rígido y formal que trata de tutelar los derechos que surgen de una sociedad en constante evolución. Por ello es preciso comprender el derecho como un proceso de transformación, el cual nos da una apreciación de cómo entenderlo, para lo cual Marin (2012) explica que:
Para romper com essa ideia de formalismo jurídico, é necessário reconhecer que o discurso jurídico está firmado em axiomas estabelecidos a partir dos conceitos admitidos como válidos, aceitando-se que a verdade obtenível é apenas relativa. Certamente que o pensamento dogmático é fruto da formação acadêmica dos juristas, porquanto tem como paradigma fundante a repetição sintomática que firma uma dependência epidêmica da lei, formando eternos alimentadores dessa vetusta prática alienada (Marin, 2012, p. 56).
Criticando el paradigma racionalista que impera en el proceso civil actual, Silva (2004) entiende el derecho procesal contemporáneo como una disciplina abstracta, la cual no depende de la experiencia, pero sí de definiciones, las cuales integran el paradigma que nos mantiene presos del racionalismo, especialmente del iluminismo, que la historia se encargó de sepultar. Esta es la herencia, según el autor, que precisamos exorcizar, si queremos liberar al derecho procesal civil del papel que actualmente tiene, para convertirlo en instrumento al servicio de una auténtica democracia. Existe en ella la responsabilidad por la supuesta neutralidad de los juristas y de su ciencia, la cual termina siendo permeable a las ideologías dominantes, sustento del sistema al que ellos sirven, convencidos de estar haciendo ciencia pura.
Observar cómo el Estado de derecho trata de buscar la paz social en una sociedad en constante evolución mediante un sistema procesal, el cual se rige por un ordenamiento jurídico positivista apegado fundamentalmente a las directrices enmarcadas en la ley, nos hace pensar si el propio sistema procesal va evolucionando a la par de la sociedad, para ser capaz de tutelar las nuevas exigencias de una sociedad moderna. Opina Silva (2004), que es una ilusión pensar que actualmente tenemos grandes evoluciones en el ámbito del proceso civil, y comenta que en realidad nuestras instituciones procesales no solo son idénticas a las concebidas por la vieja doctrina, sino que en sus líneas maestras reproducen principios, categorías e institutos practicados por el derecho romano decadente; en sus propias palabras: ''A distância entre o que se diz na Universidade e nos manuais, através da submissão à critalizada estrutura de nossas intituições, e o que se faz no foro é escandalosa'' (Silva, 2004, p. 90).
[... ] o principio de que o direito, como dissera Montesquieu, seria sempre o mesmo, enquanto expressão do justo, ''independentemente de quem o considerasse, fosse Deus, ou um anjo, ou enfim um homem'', sendo portanto imune às transformações históricas, ainda preside soberano no pensamento jurídico, reproduzido mecanicamente pela Universidade(Silva, 2004, p.90).
De esta forma, se impuso con el paso de los siglos el paradigma racionalista, dentro del cual la jurisdicción tendría un papel meramente revelador de la voluntad de la ley, en una operación únicamente lógica.
A conclusão que se deve extrair de seu ensinamento decorre necessariamente dessa premissa: como seria impensável supor que a lei tivesse ''duas vontades'', toda norma jurídica deverá ter, consequentemente, sentido unívoco. Ao intérprete não seria dado hermeneuticamente ''compreendê-la'', mas, ao contrário, com a neutralidade de um matemático, resolver o problema ''algébrico'' da descoberta de sua ''vontade'' (Silva, 2004, p.93).
Con base en esta línea de ideas, es importarte conocer la opinión de Dworkin (1987) qyuien, al criticar el modelo positivista de derecho, afirma que este es estrictamente normativo, ya que solo puede identificar normas, por lo que deja fuera de su análisis las directrices y los principios que dan origen al problema. Para el autor las directrices y los principios son de suma importancia para la decisión que se tome por parte de las autoridades judiciales en la resolución de controversia, y afirma que el derecho es un conjunto de normas, pero que junto a esas normas existen principios y directrices que no se pueden identificar por su origen sino por su contenido y fuerza argumentativa, pues los principios dan razones para decidir en un sentido determinado, pero, a diferencia de las normas, su enunciado no determina las condiciones de su aplicación. Es por ello que es importante conocer de igual forma el material del principio que es su peso específico, el cual determina cuándo se debe aplicar en una situación determinada . Considera el autor, que los principios son los que informan a las normas jurídicas concretas, de tal forma que al utilizar únicamente la literalidad de la norma por parte del juez, este último viola un principio, que en ese caso específico debería haber sido considerado importante.
Dworkin parte del presupuesto de que el razonamiento moral se caracteriza por la construcción de un conjunto consistente de principios que justifican y dan sentido a las instituciones jurídicas. Busca así el autor una restauración de la relación entre un razonamiento moral y un razonamiento jurídico, ya que al no fusionar los principios morales y los jurídicos, el modelo positivista de derecho es incapaz de describir correctamente el derecho y su aplicación (Calsamiglia, 1989) . Se observando que cuando el proceso jurídico es rígido y apegado únicamente a una normativa, existe una incerteza al tratar de resolver la problemática planteada, ya que no se puede aplicar una norma general a un caso concreto. De esta forma, al no existir norma exactamente aplicable a todos los casos que se traten de resolver, el autor entiende que en el momento que el material jurídico está compuesto por normas, directrices y principios es suficiente para dar una respuesta correcta al problema planteado.
Alude el autor que, en ocasiones los jueces, al encontrarse con alguna laguna o incerteza de cómo aplicar la ley a un caso concreto, juzgan según los intereses políticos y/o razonamiento que ellos tengan, y así, entonces, los derechos de los individuos están a merced de los jueces (Dworkin, 1989). El sistema procesal delega en el juez la facultad de resolver las controversias que acontecen en la sociedad. De esta manera, dicha figura es la única capaz de interpretar la ley y con ello emitir un veredicto, lo que da pie a especular si la sentencia emitida por un juez es la más justa o la más certera al caso concreto, con lo cual Dworkin (1989) opina:
Creo que nuestra materia ha sufrido aislamiento, en el sentido que los conceptos legales pueden ser explorados por si mismos de un modo útil, lo cual da como resultado un trabajo analítico estéril. He intentado poner especial énfasis en el hecho de que los conceptos jurídicos fundamentales, incluyendo la idea misma de derecho, son conceptos contestados o interpretativos, de tal modo que no pueden explicarse utilizando las formas convencionales de análisis conceptual o lingüísticos que se usan para explicar por ejemplo el concepto de justicia (Calsamiglia, 1989, p. 27).
Siguiendo la misma línea de ideas, nos percatamos de que la sociedad actual está acostumbrada a evaluar sus problemas con la cuestión clásica de la norma y la jurisprudencia, lo cual según el autor, conlleva que las personas, en lugar de buscar una solución distinta de resolver sus conflictos, lo primero que tienen en su mente es ¿Qué dice el derecho? , o en el caso de presentarse alguna diferencia entre dos o más partes en la que está involucrado un derecho, a modo de respuesta mecanizada decimos: Que decida el juez quién de ellos tiene la razón. Este es un pensamiento automático que se presenta en los gobernados, buscando siempre que un tercero (un juez) les dé la respuesta de cómo solucionar los conflictos, pues dan por hecho que el Poder Judicial tiene la solución a cualquier problema que se presente, y consideran, de facto, que es su obligación tratar de resolver cualquier controversia, encuadrándola de forma forzada en alguna regla o norma existente.
Ese formalismo excesivo puede traer todavía más complicaciones si se trata de problemas ambientales, ya que por su propia naturaleza, se ven envueltas cuestiones más complejas, en las que el Estado se encuentra limitado para tutelar los nuevos derechos que surgen día a día en una sociedad en constante cambio. Explican Lunelli y Marin:
Enquanto a consciência ambiental não completar o seu desenvolvimento e se disseminar no pensamento da população, enquanto o Estado de Direito Ambiental não se tornar uma realidade mundial já que se vive em uma era onde o Estado passou a ser o guardião do lucro e da competitividade, e as autoridades públicas, em geral, se transformaram nos sacerdotes da ordem estabelecida vai cumprir ao Poder Judiciário desenvolver uma postura ativa dentro da moldura constitucional em que estiver inserto, o que quer dizer que os magistrados devem se libertar do princípio da inércia da jurisdição e galopar em busca do mais puro ativismo judicial, sempre com o desejo de preservar e/ou recuperar o meio ambiente (Lunelli & Marin, 2012, p.15).
El Estado contemporáneo tiene como reto el regular las relaciones de los seres humanos integrantes de una sociedad, con los diversos recursos naturales, buscando un sistema normativo que conduzca las relaciones entre las personas y el medio ambiente, para lo cual Lunelli menciona que:
Proteger e preservar o ambiente. Essa proposição, aparentemente simples, encontra grandes dificuldades quando se trata da tutela jurisdicional, atrelada a concepções privativas, que não se afeiçoam à naturaleza do bem ambiental. Tem-se, efetivamente, um processo voltado à tutela de interesses individais, e a utilização desses mesmos institutos, para a proteção de um bem cuja natureza é transindividual, demonstra-se, muitas vezes, absolutamente inapropriada.
A prestação da tutela jurisdicional ambiental apresenta-se como um dos desafios do Estado contemporâneo. A ideologia que permeia o processo, dando-lhe nítido comprometimento privatista é, certamente, um dos entraves que se apresentam para a efetiva tutela do bem ambiental (Lunelli, 2012, p. 147).
Explica el autor que la tutela del bien ambiental requiere una desideologización de características privativas del proceso, buscando la liberación del dogmatismo procesal, pues es uno de los presupuesto para poder alcanzar la efectividad de la prestación de la tutela jurisdiccional en defensa del bien ambiental. El proceso, con el paso de los siglos, al tratar de preservar sus ideologías, se ha mantenido de forma más conservadora, resistiéndose a las mudanzas sociales. Es la propia sociedad la que reclama posturas diversas de operar el proceso, en consonancia con el bien ambiental; recalcan las palabras del autor que ''a recente percepção de finitude do bem ambiental caminho que a humanidade iniciou a trilhar há pouco mais de quarenta anos reclama postura diversa do operador do proceso, que se afaste das ideologias que impedem a tutela desse bem'' (Lunelli, 2012, p. 150).
En este sentido, Santilli (2005) explica que es necesario entender que los derechos socioambientales son claramente desarrollados por otras áreas del conocimiento, los cuales revelan, evidentemente, una participación interdisciplinaria en la que es partícipe el derecho, lo que da como resultado que los conocimientos producidos por la dogmática jurídica sean insuficientes para atender la necesidad de nuevos paradigmas en la relación del hombre con la naturaleza.
Por lo tanto, podemos concluir que esta característica única que posee el derecho ambiental exige una postura distinta, sensibilizada, que el juez tiene que adoptar. En palabras de Lunelli y Marin (2012), para bien decidir, carecerá el juez no solo de conocimientos actualizados de carácter dogmático, visualizados en perspectiva crítica, sino también de aquellos provenientes de otros ramos del saber, pertinentes al caso. Profundizando la idea, los autores añaden que, con el crecimiento en progresión geométrica de los casos en materia ambiental que llegan a la apreciación del Poder Judicial, el ''buen juez'' será aquel que mejor aplique los conocimientos de la ciencia jurídica al caso concreto, buscando siempre la conjugación con materias interdisciplinarias correlacionadas, so pena de decidir con una visión eminentemente biológica del medioambiente, sin preocuparse del anhelo máximo descrito en la Constitución.
Con todo lo anteriormente analizado, podemos plantear la necesidad de estudiar y comprender instituciones procesales existentes en sistemas jurídicos diversos, que puedan contribuir a la preservación y protección del medio ambiente, buscando medios alternativos de resolución de controversias, que sean los instrumentos adecuados para la solución de los problemas ambientales concretos que se presenten.
3. Mediación-conciliación: una alternativa para la resolución de conflictos ambientales
Para poder conocer y entender las distintas instituciones procesales existentes en diversos sistemas jurídicos, es importante resaltar que dentro de la estructura de la ciencia del derecho, uno de sus principales pilares es el derecho comparado. Gómez y Garza (2008) explican que junto al derecho comparado se encuentran la dogmática jurídica y la teoría general del derecho. La dogmática jurídica es considerada el primer nivel de la ciencia del derecho, ya que estudia el derecho vigente, en un determinado momento histórico y en cierto ámbito espacial. Su función es fortalecer criterios para la interpretación y aplicación del derecho, con el objeto de dar una solución a determinados problemas o conflictos, suministrando criterios para el cambio del derecho. Por tanto, el derecho comparado tiene la misma función que la dogmática jurídica, con la diferencia de que el estudio que realiza el derecho comparado es sobre varios ordenamientos jurídicos, sobre instituciones concretas a sectores normativos. Su objetivo primordial es aportar elementos para que el derecho evolucione, es decir, para preparar reformas legislativas y resolver conflictos con elementos de derechos extranjeros.
Puede entenderse que para que la ciencia del derecho evolucione requiere procesos específicos que le permitan cumplir con su función primordial, manteniendo un Estado de derecho, al resolver los problemas con base en experiencias externas y no de forma aislada. Gómez y Garza (2008), apoyándose en Léontin-Jean Costantinesco, mencionan que la ciencia jurídica ha seguido su evolución inversa a la del mundo: de universal se convirtió en nacional, lo cual denomina ''efecto ptolemaico de derecho'' , algo totalmente contrario a las tendencias globalizadoras actuales; como principal causa de este proceso se tiene la naturaleza política, radicada en el hecho de que el Estado nacional se convirtió en una unidad política del mundo moderno, aunque la nación había procurado singularizarse y reforzar los elementos que la distinguían de los demás.
Siguiendo en esa línea de ideas, Álvarez (1981) comenta que la evolución del derecho en el transcurso de la historia no ha seguido un mismo patrón, ya que la ciencia jurídica ha sido entendida de manera diferente a como la concebimos en la actualidad. Existe, no obstante, la influencia de factores externos que provocan que el derecho cambie, como ha sucedido con la influencia de los medios alternativos de solución de conflictos.
Como consecuencia de la globalización en relación con los tratados de libre comercio, es necesario que la maquinaria jurídica tome otro rumbo, que puede ser el propuesto por Camp (1999), con la puesta en práctica de otros sistemas como los juicios orales o los métodos alternativos de solución de conflictos, a saber, la negociación, la mediación-conciliación, y el arbitraje.
Por lo tanto, es necesario comprender cuáles son las características de los medios alternativos de solución de conflictos. Explican Gómez y Garza (2008), que la principal característica de estos métodos alternativos es el acercamiento, de forma más práctica, a la equidad y a la justicia, ya que mediante su utilización se busca que las partes involucradas en el conflicto resuelvan sus diferencias con base en un procedimiento no adversarial que acerque a los participantes a una justicia más equitativa y rompa con la tradición ganador-vencedor que se presenta en el proceso judicial actual, donde se trata de obtener un resultado ganador-ganador .
Recalcando Raña (2001), que no solo es el hecho de que ante una situación conflictiva no deba recurrirse a la vía judicial, ni que el proceso judicial no deba existir. Por el contrario, considera que el sistema judicial es muy útil para la regulación de la vida en sociedad y para el logro de la paz social, pero también se tiene que pensar que la confrontación, la lucha, el resultado ganador-vencedor no constituyen las únicas maneras de abordar los conflictos, sino que existen otras variantes amparadas por una justicia más restauradora que retributiva, con mecanismos que tienden no solo a resolver el conflicto, sino a que luego de la adopción de la resolución, las relaciones no queden interrumpidas. Las mismas partes aquejadas por el conflicto son quienes deben adoptar un papel activo, para que participen y dialoguen sin perder el vínculo que las unía. Esta es considerado esta una de tantas bondades que tienen los medios alternativos de solución de conflictos.
Cuando las acciones tomadas por el Poder Judicial no han satisfecho las expectativas de las partes, otras vías alternas pueden convertirse en una forma más atractiva y eficaz para lograr el éxito. Para los autores Gómez y Garza (2008) es necesaria la aplicación de estos métodos alternativos, cuando el sistema judicial se encuentra en crisis por la monopolización del control judicial por parte del juez. Esa crisis, a su vez, es consecuencia de las actuaciones solitarias que se exigen al juez para mantener un sistema social aceptable, de lo que surge una crisis que se detona dentro de la gran mayoría de sistemas procesales; afirman los autores que es necesaria la utilización de los métodos en comento en los siguientes casos : 1. Cuando el Poder Judicial no puede atender la demanda de resoluciones de litigios que le exige la sociedad porque sus esfuerzos son limitados, y no basta con el aumento de juzgados y juzgadores, lo que ocasiona un atraso de expedientes e incumplimientos de términos procesales. 2. Cuando es difícil el acceso a la justicia, la cual no es igual para todos, ya que en toda sociedad y en todo sistema jurídico se debería proveer a la población de modos de solucionar sus conflictos de forma judicial o alternativa, ejerciendo los integrantes de la sociedad sus derechos, los cuales deben encontrarse al alcance de todos y en condiciones de igualdad. 3. Cuando existe la ignorancia y el escaso conocimiento por parte del Estado y de sus gobernados, de las virtudes y ventajas que proponen los medios alternativos de solución de conflictos. 4. Cuando los abogados se convierten en un obstáculo para el progreso, teniendo una visión limitada de cómo poder resolver el conflicto, toda vez que lo entienden únicamente como la posibilidad de un beneficio económico personal, dejando atrás el beneficio real para la sociedad. 5. Cuando no se toma en cuenta la participación de los demás profesionales y especialistas de temas diversos, ya que en la mayoría de los casos, por el simple hecho de no conocer la normas jurídicas, se les impide su participación en la resolución de controversias. Ya hemos analizado a lo largo de este trabajo, que el conflicto nace de situaciones específicas derivadas de la aplicación de conocimientos a un caso concreto.
Debido a estas situaciones y otras tantas, en gran parte del mundo los medios alternativos de resolución de controversias empiezan a ser incorporados como parte de la legislación; esa tendencia también se observa en Brasil, donde existe la intención de incorporar los medios en comento al sistema procesal actual, como se advierte en el proyecto del Código de Procedimiento Colectivo; se da con ello una alternativa más para que el juez pueda dirimir de forma más rápida y equitativa una controversia, buscando la participación de las partes involucradas para obtener un mejor resultado. Dentro del proyecto en cuestión, encontramos lo siguiente:
PROJETO CÓDIGO DE PROCESSO COLETIVO
CAPÍTULO IV. DO PROCEDIMENTO:
Art. 19. Não sendo o caso de julgamento antecipado, encerrada a fase postulatória, o juiz designará audiência preliminar, à qual comparecerão as partes ou seus procuradores, habilitados a transigir.
§ 1o. O juiz ouvirá as partes sobre os motivos e fundamentos da demanda e tentará a conciliação, sem prejuízo de outras formas adequadas de solução do conflito, como a mediação, a arbitragem e a avaliação neutra de terceiro, observada a natureza disponível do direito em discussão.
§ 2°. A avaliação neutra de terceiro, de confiança das partes, obtida no prazo fixado pelo juiz, é sigilosa, inclusive para este, e não vinculante para as partes, tendo por finalidade exclusiva orientá-las na tentativa de composição amigável do conflito.
§ 3o. Quando indisponível o bem jurídico coletivo, as partes poderão transigir sobre o modo de cumprimento da obrigação.
§ 4°. Obtida a transação, será homologada por sentença, que constituirá título executivo judicial.
Art. 20. Não obtida a conciliação ou quando, por qualquer motivo, não for utilizado outro meio de solução do conflito, o juiz, fundamentadamente [... ]
CAPÍTULO XI DO PROGRAMA EXTRAJUDICIAL DE PREVENÇãO OU REPARAÇãO DE DANOS:
Art. 61. A proposta poderá ser apresentada unilateralmente ou em conjunto com o legitimado ativo, no caso de processo em curso, ou com qualquer legitimado à ação coletiva, no caso de inexistir processo em andamento.
Parágrafo único O programa estabelecerá o método de resolução da controvérsia, como a mediação, a avaliação neutra de terceiro ou outro meio adequado, garantidos a neutralidade da condução ou supervisão e o sigilo.
Esta incorporación de los medios alternativos de solución de conflictos también aparece en el proyecto del Código de Proceso Civil; a ellos el legislador dedica toda una sección: ''SEÇãO V - Dos conciliadores e dos mediadores judiciais'', regula sus funciones y la forma como deberán actuar; en el ''CAPÍTULO V - Da audiência de conciliação'' , se encuentran las condiciones que se tendrán que dar en las audiencias utilizando ese método.
Al respecto, es importante analizar qué es la mediación-conciliación, y cómo nos podría servir para solucionar los conflictos ambientales.
Conforme con lo señalado por Highton y Álvarez (2004), la mediación es un procedimiento no adversarial en el que un tercero neutral (mediador), que no tiene poder sobre las partes, ayuda a estas a que en forma cooperativa encuentren el punto de armonía en el conflicto. El mediador induce a la partes a identificar los puntos de la controversia, explora fórmulas de arreglo que trasciendan el nivel de la disputa y trata de obtener del conflicto una visión productiva para ambas partes. Para una mejor comprensión de lo anterior, las autoras señalan la diferencia entre un método adversarial y uno no adversarial, y los definen de esta manera:
Por otra parte, en el Manual del mediador (ABA/USAID, 2003)1 se define la mediación como: ''Procedimiento orientando a facilitar la comunicación entre los mediados en conflicto, con el objeto de explorar los intereses, sentimientos y emociones subyacentes, a fin de procurar acuerdos que se cumplan por convicción'' (ABA/USAID, p. 68).
Dentro de este contexto podemos mencionar que la conciliación es el proceso que va de la mano de la mediación, pues para Quirós (1991) es un procedimiento consistente en la actividad de un tercero neutral (conciliador), cuyo objetivo es poner de acuerdo a las partes en relación con una solución a un caso concreto, tratando de evitar que acudan a un proceso judicial mediante un método no adversarial. Nos percatamos de que los autores citados siguen los mismos lineamientos de los métodos no adversariales, por lo cual podemos entender que la función principal del mediador es facilitar la comunicación de las partes en conflicto, para que ellos propongan la posible solución al problema; el conciliador, una vez propuestas las soluciones por ambas partes, si se presenta un estancamiento dentro de esa toma de decisiones, opina cuál de esas soluciones podría ser la más conveniente, tratando de retomar la comunicación entre los participantes y, por ende, la voluntad de los mismos. Todo ello con el objetivo de crear una solución que beneficie a las partes involucradas y que responda de manera eficaz a los intereses individuales y comunes, con lo cual se adquiere una postura Ganar-Ganar.
Ahora bien, para cumplir con los objetivos del presente trabajo, es importante centrarnos especialmente en los casos de conflictos ambientales. Al utilizar estos procesos no adversariales, las partes involucradas adquieren un espacio adecuado para poder discutir y analizar el problema que se les está causando, generando con ello un proceso de resolución del conflicto especializado a cada caso concreto. Mirimanova (2009) considera que dentro del diálogo en los procesos de mediación sobre riesgos ambientales, es importante la participación de los líderes oficiales así como de los líderes no oficiales2, ya que con ello se optimiza el resultado de los procesos en comento. Otra de las bondades que se tiene con este tipo de proceso es la flexibilidad en su estructura, la cual permite la participación de expertos en la materia ambiental, con la finalidad de dar a conocer a las partes las consecuencias de sus actos y así, poder sensibilizarlos respecto a los impactos ambientales que ellos generan. Con ello se crea una educación ambiental, cuyo objetivo principal es la no reincidencia de las partes, lo que se convierte en una herramienta de carácter preventivo.
Dicho en otras palabras, los procesos de medicaciónconciliación no son únicamente un medio para solucionar problemas ambientales, sino también para empoderar a los individuos y grupos sociales, a identificar sus necesidades, a escuchar y dialogar con respeto y, lo más importante, a sugerir soluciones, quitando la mentalidad de que un tercero (juez) decida qué es lo más conveniente para solucionar el conflicto. Es cierto que no todos los conflictos ambientales pueden llegar a ser mediados, pero eso no significa que se tenga que rechazar la importancia de los medios alternativos de resolución de conflictos.
Siguiendo esa línea de ideas, es importante conocer la sugerencia manifestada a la Unión Europea, dentro del documento Lessons from South Caucasus, Mediation and Dialogue: Official and Unofficial Strands, el cual contempla lo siguiente:
The EU should sponsor dialogue and mediation not only on the core conflict issues, but where dialogue on the most contentious issues is not possible or cannot be effective. It should pay greater attention to the mediation and dialogue on second-order and side issues, or on the issues of supra-national, regional scale, such as environmental degradation, human and drug trafficking, labour migration and others (Mirimanova, 2009, p. 6).
Tratando de la resolución de conflictos socio ambientales y de las atribuciones del Ministerio Público en Brasil, Lanchotti y Assumpçâo comentan que:
A mediação, surgiu, neste contexto, como uma forma de resolução eficaz de conflitos socioambientais, com atuação preventiva e resolutiva, evitando-se a judicialização das questões, além de propiciar a formação de uma oportunidade para o diálogo com todos, sejam os interessados na conduta que o Ministério Público está contestando, sejam os autores, interessados na exploração do mesmo bem ambiental, ou na preservação deste, encampando os aspectos ambiental, cultural ou artificial (Lanchotti & Assumpçâo, 2013, p. 3).
Las mismas autoras añaden que el sistema jurisdiccional tradicional no está preparado para un amplio debate, con la participación efectiva de aquellos que se sientan afectados en su medio ambiente natural, cultural o artificial. Ese sistema simplemente se ampara en los aspectos legales en cuestión, y busca saber si los hechos se amoldan a la ley pertinente; por ello, raramente alcanza la profundidad de las cuestiones y el amplio ámbito de los afectados directa o indirectamente por la acción cuestionada.
4. Conclusiones
Debido a los sucesivos cambios sociales, a la globalización en relación con los tratados de libre comercio y a la complejidad de los nuevos derechos que hoy en día el Estado tiene que tutelar, es indiscutible que el derecho tendría que lograr penetrar en todas las áreas de la vida social y otorgar seguridad jurídica con la misma velocidad con que se presentan los fenómenos sociales, los cuales no pueden ser atendidos de forma adecuada por el Poder Judiciario, ya que, como se ha venido explicado a lo largo del presente trabajo, el Estado, al tener un sistema procesal rígido y normativo, no evoluciona a la par de la sociedad. En este sentido, resulta que el recurrir a los procedimientos judiciales no siempre es el camino más viable para tratar de resolver los conflictos que se presentan, y mucho menos si se trata de problemas ambientales.
De esta forma, es importante buscar medios alternativos de resolución de controversias que analicen de forma individual el conflicto y traten de buscar su solución mediante medidas específicas al caso concreto. Por ello, la sociedad en general debe cambiar la idea que tiene del Poder Judicial, como el único capaz de solucionar las problemáticas que se presentan ante los gobernados, pues ahora son las partes involucradas en el conflicto quienes tendrán que participar de forma activa en su resolución.
Con ello, se hace oportuno cambiar la forma de resolver los conflictos y en particular las controversias ambientales; para ello es necesario alejarnos del sistema adversarial y pensar en las opciones que existen para la resolución de disputas, en los cuales obtenemos una visión realista y a su vez preventiva para evitar una reincidencia en el mismo.
Notas:
* Este artículo se realizó en el año de 2013 como producto del proyecto de investigación titulado ''Proceso, Realización de Derechos Fundamentales y Medio Ambiente'', dentro del grupo de investigación de la Maestría en Derecho de la Universidad de Caxias do Sul, RS, Brasil, coordinado por el Dr. Carlos Alberto Lunelli, con la participación del Lic. Armando Meraz Castillo.
1 United States Agency, International Development.
2 La autora considera como líderes oficiales, aquellas personas que, en una región determinada tienen el poder político para cambiar el curso del conflicto. Por otra parte, se puede denominar como los líderes no oficiales, a los miembros de la sociedad civil, estudiantes, empresarios, periodistas etc.
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