ARTÍCULOS

Aplicación de los criterios de reparación de la jurisprudencia de la Corte Interamericana de Derechos Humanos en las sentencias del Consejo de Estado colombiano^*

Application of Remedy Criteria of the Inter-American Court of Human Rights Jurisprudence in Colombian Council of State Judgments

Margarita Cárdenas Poveda^**; Ingrid Suárez Osma^***

Recibido: febrero 4 de 2014

Aceptado: junio 4 de 2014

RESUMEN

Este artículo estudia la manera como el Consejo de Estado colombiano ha aplicado los criterios de reparación desarrollados por la Corte Interamericana de Derechos Humanos. Para ello, luego de presentar cuáles son esos estándares interamericanos y el alcance de cada uno de ellos, aborda la jurisprudencia del Consejo de Estado en la que este organismo ha ordenado al Estado colombiano reparar daños causados por violaciones de derechos humanos, con el fin de evidenciar si al hacerlo utiliza los criterios de reparación de la Corte Interamericana. Se aprecia que el Consejo ha hecho esfuerzos para reparar de manera integral a las víctimas de violaciones de derechos humanos acudiendo a la jurisprudencia interamericana, superando la época en que tan solo se ordenaba una indemnización económica e inicia un control de convencionalidad en materia de reparación por parte de dicho tribunal colombiano.

PALABRAS CLAVE

ABSTRACT

This article covers the way the Colombian Council of State has applied remedy criteria developed by the Inter-American Court of Human Rights. For this purpose, after presenting the Inter-American standards and the scope of each of them, it addresses the jurisprudence of the Council of State by means of which this entity has ordered the Colombian State to remedy damages caused by violation of human rights, with the purpose of verifying if remedy criteria of the Inter-American Court have been used. It is noted that the Council has made its best efforts to integrally indemnify the victims of human rights violation, resorting to the Inter-American jurisprudence (overcoming the times when only an economic indemnification was ordered) and starting a control of conventionality concerning remedy from this Colombian Court.

KEY WORDS

Integral remedy; human rights; Inter-American Court; Colombian Council of State; conventionality control; restitutio in integrum; guarantees of non-repetition; satisfaction; rehabilitation; indemnification.

Introducción

Ante una violación de derechos humanos es preciso buscar alternativas de retorno al estado anterior al hecho transgresor. La aplicación del principio de restitución íntegra no siempre es sencilla ni posible, pues dadas las características mismas de estas situaciones, los daños causados son prácticamente imborrables. Frente a esta realidad, es necesario pensar en medidas que hagan posible siquiera mitigar los perjuicios causados por las violaciones de derechos humanos, mediante diversas formas de reparación sustitutiva (Loianno, 2007) que, de manera especial, ha desarrollado la Corte Interamericana de Derechos Humanos (en adelante Corte IDH) en su jurisprudencia contenciosa.

En este sentido, al declararse la responsabilidad internacional de un Estado por la violación de derechos humanos, en los términos de la Convención Americana de Derechos Humanos (en adelante CADH) se generan dos deberes: el primero de ellos consiste en garantizar el goce y efectivo ejercicio del derecho o libertad conculcada; el segundo es reparar los perjuicios causados por la conducta (acción u omisión) violatoria (García, 2005).

No obstante, el deber de ordenar y adoptar medidas de reparación para las víctimas de violaciones de derechos humanos, no le corresponde únicamente al Sistema Interamericano; por el contrario, es una obligación principalmente de los Estados, quienes deben definir una política pública de reparación con base en los estándares del Derecho Internacional de los Derechos Humanos (CIDH, 2008); estos estándares. además del desarrollo jurisprudencial, fueron recogidos en el 2005 por la Asamblea General de las Naciones Unidas en los ''Principios y directrices básicos sobre el derecho de las víctimas de violaciones manifiestas de las normas internacionales de derechos humanos y de violaciones graves del derecho internacional humanitario a interponer recursos y obtener reparaciones''. La misma Constitución Política colombiana de 1991, en su artículo 90, establece el deber estatal de reparar los daños antijurídicos que le sean imputables, causados por la acción u omisión de agentes estatales.

El problema que se ha planteado en el presente escrito radica en determinar si el Consejo de Estado colombiano tiene en cuenta en sus sentencias los criterios de reparación por violación a derechos humanos definidos en la jurisprudencia de la Corte IDH. Las fuentes utilizadas son documentales, y en su gran mayoría corresponden a las sentencias contenciosas de la Corte IDH, y de reparación directa del Consejo de Estado, durante el quinquenio 2007 a 2011, por ser un período de importante desarrollo jurisprudencial en el Consejo de Estado sobre el tema en comento.

El método, en la primera parte del artículo corresponde al descriptivo en tanto se tratan las generalidades y formas sobre el deber de reparar y, en la segunda parte, es explicativo-analítico porque se estudia cada una de las providencias para, con base en ello, concluir si están siendo impactadas por los criterios de reparación utilizados por la Corte IDH.

Lo que se hizo para llegar a los resultados que se exponen en este artículo fue: i) identificar cuáles son las medidas o estándares que utiliza la Corte IHD en sus sentencias para asegurar una reparación integral a las víctimas de violaciones de derechos humanos de cuya causación ha sido responsable el Estado, ii) seleccionar las sentencias del Consejo de Estado en las que ordena la reparación de daños causados por violaciones de derechos humanos por parte de Colombia, iii) ilustrar cómo el Consejo de Estado ha aplicado los estándares interamericanos de reparación en sus sentencias. Finalmente, se analizó la información obtenida lo que permitió concluir que el Consejo de Estado desde el 2007 ha utilizado criterios de reparación integral desarrollados por la Corte IDH.

También se pudo verificar que con jurisprudencia más reciente del Consejo de Estado en la que aplica estándares interamericanos de reparación, este Tribunal no solo está cumpliendo con el deber constitucional, legal e internacional de asegurar una reparación integral a las víctimas de violaciones de derechos humanos, sino que, además, constituye un ejercicio del control de convencionalidad interno que viene siendo exigido por parte de la Corte IDH a los Estados parte de la CADH. En efecto, en virtud del control de convencionalidad, los Estados deben efectuar un juicio de adecuación entre sus normas nacionales y la CADH, así como la interpretación que la Corte IDH ha hecho de este tratado internacional¹ (Corte IDH, 24 de febrero de 2011).

A continuación, se abordarán de manera general, y sin el propósito de agotar el tema, algunas definiciones de importancia para precisar el estado del arte de los criterios de reparación fijados por la jurisprudencia contenciosa de la Corte IDH. Están excluidas de este artículo consideraciones procesales para obtener reparaciones por violaciones de derechos humanos, tanto en la jurisdicción nacional como en la interamericana.

En primer lugar, se tratarán los aspectos generales del deber de reparar, para luego identificar y caracterizar las diferentes formas de reparación haciendo referencia constante al desarrollo que de ellas ha hecho la Corte IDH en su jurisprudencia contenciosa. Posteriormente, se hará referencia al proceso de acercamiento del Consejo de Estado a los estándares interamericanos en materia de reparación a las víctimas de violaciones de derechos humanos y, por supuesto, de cómo ello se ha visto reflejado en sus decisiones, para, posteriormente, presentar las conclusiones a las que se llegaron con este trabajo.

1. Generalidades sobre el deber de reparar

El deber de reparar es uno de los principios del derecho de gentes y se proyecta en dos dimensiones, una internacional y otra interna. La Constitución Política colombiana, en su artículo 90, dispone que el Estado responda patrimonialmente por los daños antijurídicos que le sean imputables, causados por la acción o la omisión de sus autoridades públicas. Por su parte, la CADH, en su artículo 63.1, recogiendo una regla de derecho consuetudinario (Corte IDH, 10 de septiembre de 1993), establece el deber de reparar las consecuencias de la violación de derechos humanos². El régimen nacional y el interamericano se complementan (Escobar, Benítez, & Cárdenas, 2011) y su finalidad es garantizar y proteger los derechos humanos, reparando a las víctimas en casos de violaciones³. Sin embargo, la Corte IDH ha precisado que el deber de reparar, derivado de la responsabilidad por violaciones de los derechos reconocidos en la CADH, se rige en todos sus aspectos por el derecho internacional público, lo que implica que el Estado no puede modificar sus beneficiarios, alcance, determinación y modalidades (Faúndez, 2004).

En todo caso, el deber de reparar es compensatorio y no punitivo (CIJ, 9 de abril de 1949) puesto que ''el derecho internacional de los derechos humanos no tiene por objeto imponer penas a las personas culpables de sus violaciones, sino amparar a las víctimas y disponer la reparación de los daños que les hayan sido causados'' (Corte IDH, 21 de julio de 1989, párr. 136; y 27 de agosto de 1998, párr. 44). En consecuencia, las peticiones de reparación ante la Corte IDH no pueden ser de carácter sancionatorio, como lo es la solicitud de una ''indemnización ejemplar''; esto es así porque tales pretensiones no obedecen a la naturaleza de este Tribunal ni a sus atribuciones (Corte IDH, 27 de agosto de 1998).

Así, las reparaciones cumplen una doble función: i) proveer satisfacción a las víctimas o a sus familiares, y ii) restablecer el orden jurídico quebrantado por las violaciones a sus derechos humanos⁴.

1.1 Formas de reparación

Reparación es el término genérico que comprende las diferentes formas en que un Estado puede hacer frente a la responsabilidad internacional en que ha incurrido (Corte IDH, 27 de agosto de 1998). La Corte IDH se ha caracterizado por ser proactiva y progresista a la hora de ordenar reparaciones para las víctimas de violaciones a derechos humanos, excediendo por mucho la mera indemnización (Monge, 2011).

Este proceso se ha conocido como la nacionalización de la Corte IDH, dado que bajo el pretexto de reparar adecuadamente a las víctimas ordena a los Estados la adopción de medidas que inciden en las esferas de competencia de los poderes públicos internos, vinculados con la soberanía nacional (Malarino, 2010). Esta situación puede apreciarse con mayor facilidad en las denominadas garantías de no repetición en donde se ordenan medidas que implican la adopción de ciertas políticas públicas (propias del poder Ejecutivo de cada Estado) e incluso la modificación de la Constitución Política (Corte IDH, 5 de febrero de 2001).

En ocasiones, las reparaciones son agrupadas en i) indemnización, y ii) medidas de satisfacción. En este sentido la Corte IDH ha tenido en cuenta tres factores para determinar las medidas de satisfacción: la justicia, la no repetición de los hechos y el reconocimiento público de responsabilidad (Monge, 2011). Los diferentes tipos de reparación son complementarios entre sí y deben ser utilizados todos aquellos que permitan estar más cerca de una restitutio in integrum de la víctima según las circunstancias de cada caso.

Para efectos de este trabajo se distinguirá entre las formas de reparación y las medidas concretas de reparación. Por la primera se entenderán las clasificaciones generales de reparación que ha desarrollado la Corte IDH en su jurisprudencia, mientras que por la segunda, las medidas específicas que la Corte ha ordenado a los Estados que ha encontrado responsables de violaciones de derechos humanos. En este acápite se hará mención a las formas de reparación, y en cada una de ellas se citarán algunos ejemplos de medidas concretas.

A continuación se hará alusión breve a cada forma de reparación, de acuerdo con lo establecido por la Corte IDH en su jurisprudencia contenciosa.

1.2.1 Restitución (restitutio in integrum).

Siempre que se está ante una vulneración de derechos humanos, en principio se busca una restitución íntegra con el objeto de volver a la situación en que se encontraba la víctima antes de la violación, pero ella es impracticable en la mayoría de los casos⁵. Es por esto que se acude a distintas formas de reparación dependiendo de las circunstancias; por lo que no es necesario adoptar todas las formas de reparación en un caso puntual sino únicamente aquellas que conduzcan efectivamente a garantizar los derechos conculcados⁶ y la adecuada reparación del daño causado (Torres, 1999) aplicando las pautas de interpretación previstas en el artículo 29 de la CADH y el principio pro homine en razón del cual es necesario ''efectuar la interpretación más favorable para el efectivo goce y ejercicio de los derechos y libertades fundamentales'' (Ferrer MacGregor, 2010, párr. 38).

En virtud de este principio, la responsabilidad estatal por violación de derechos humanos, desde la óptica de la víctima, hace que la sola indemnización pecuniaria sea insuficiente para reparar todos los perjuicios causados. Producto de ello, la Corte IDH ha desarrollado diferentes formas de reparación con la finalidad de procurar la restitutio in integrum (Torres, 1999) pues no basta con atender al aspecto pecuniario de esta, pues el deseo primordial de la víctima es la restitutio in integrum del daño⁷. En el mismo sentido, las reparaciones deben tener un nexo causal con los hechos del caso, las violaciones declaradas, los daños acreditados y las medidas solicitadas para reparar los daños respectivos, por lo que es labor de la Corte observar dicha concurrencia para pronunciarse debidamente y conforme a derecho⁸.

1.2.2 Indemnización

La indemnización también se conoce como compensación, y constituye la forma más usual de reparación por daños producidos por violaciones a obligaciones de carácter internacional (Nash, 2009).

La indemnización por violación de los derechos humanos encuentra fundamento en instrumentos internacionales de carácter universal y regional. El Comité de Derechos Humanos, creado por el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos de las Naciones Unidas, ha acordado repetidamente, con base en el Protocolo Facultativo, el pago de indemnizaciones por violaciones de derechos humanos reconocidos en el Pacto. Lo propio ha hecho la Corte Europea de Derechos Humanos con base en el artículo 50 de la Convención para la Protección de los Derechos Humanos y de las Libertades Fundamentales (Corte IDH, 21 de julio de 1989).

Su propósito principal es remediar los daños materiales (daño emergente y lucro cesante), físicos (Rojas, 2010) y morales que sufrieron las víctimas (Monge, 2011). En cuanto al daño patrimonial, busca ''compensar las consecuencias patrimoniales de las violaciones declaradas'' (Corte IDH, 1 de febrero de 2006, párr. 192). En tanto se trata de una suma de dinero compensatoria, ''debe ser otorgada en la extensión y en la medida suficientes para resarcir los daños materiales y morales sufridos'' (Corte IDH, 27 de agosto de 1998, párr. 47), de allí que se analice la certeza del daño y el nexo causal entre la vulneración de derechos y este⁹.

1.2.3 Satisfacción

Esta puede entenderse en dos sentidos: el amplio abarca todas las medidas que reparan el daño inmaterial, y el concreto recoge aquellas medidas que pretenden preservar el honor y buen nombre de la víctima y sus familiares, lo cual trasciende al individuo y se proyecta al resto de la comunidad (García, 2005). Comprende medidas de carácter simbólico (Corte IDH, 20 de noviembre de 2009).

Desde el caso Velásquez Rodríguez contra Honduras, la Corte IDH hizo mención a que sus sentencias constituyen per se una reparación, una medida de satisfacción moral para los familiares de las víctimas (Corte IDH, 21 de julio de1989). Incluso, ha ordenado la publicación de la parte resolutiva de sus fallos en el Diario Oficial del Estado o en un diario de circulación nacional (Corte IDH, 3 de diciembre de 2001), mientras que el texto completo debe ser publicado en un sitio web estatal durante un año¹⁰. Sin embargo, ha aclarado que la sentencia condenatoria no es siempre suficiente para reparar integralmente a las víctimas¹¹.

1.2.4 Garantías de no repetición

Aunque en ocasiones la Corte IDH¹² ha tratado las garantías de no repetición en conjunto con las medidas de satisfacción de manera similar al Sistema Universal, en informes de importantes relatores en la materia, es posible hacer distinción entre estas.

Las garantías de no repetición son una manifestación de los deberes generales de los Estados contenidos en los artículos 1.1 y 2 de la CADH, este último relativo al deber de adecuar el ordenamiento interno a los términos de la Convención. Es una de las consecuencias que surgen del incumplimiento de una obligación internacional por parte del Estado, consistente en ofrecer medidas de seguridad y garantía de que el ilícito no volverá a ocurrir (Rojas, 2010).

Sobre este particular, si bien la Corte IDH y la Ley 975 de Colombia sobre ''Justicia y Paz'' le han dado a estas medidas el carácter de reparación, realmente se está ante el cumplimiento de obligaciones generales que tienen un efecto reparador pero que no son, en estricto sentido, medidas de reparación (Nash, 2009), porque no pretenden borrar las consecuencias del acto ilícito en la persona afectada sino dar cumplimiento a los deberes generales del Estado y, en este sentido, evitar que se vuelva a presentar la situación violatoria (Corte IDH, 27 de agosto de1998).

Las garantías de no repetición pueden ser de diferente índole, por ejemplo i) la expedición de leyes u otro tipo de normas, ii) la elaboración e implementación de políticas públicas y iii) la realización de programas educativos y pedagógicos dirigidos a funcionarios públicos, que contribuyan al fortalecimiento de las capacidades institucionales del Estado en materia de derechos humanos.

Asimismo, dentro del acápite de garantías de no repetición se ha hecho mención al control de convencionalidad que deben hacer las autoridades que administran justicia, de tal forma que sus decisiones y actuaciones se adecúen a los principios establecidos en la jurisprudencia de la Corte IDH (26 de noviembre de 2010). Es decir, corresponde a las autoridades judiciales ejercer de oficio los controles de constitucionalidad y convencionalidad¹³.

La doctrina ha entrado a diferenciar entre el control de convencionalidad concentrado, externo o en sede internacional, y el difuso, interno o en sede nacional. El primer tipo corresponde al concepto tradicional u original de control de convencionalidad que realiza la Corte Interamericana en razón a sus propias competencias y finalidad, pero a partir de la jurisprudencia de este tribunal la doctrina empezó a hablar del segundo tipo o clase de control de convencionalidad, el interno o difuso.

1.2.5 Rehabilitación

Estas medidas tienen como finalidad ofrecer a las víctimas de violaciones de derechos humanos una atención integral que les permita borrar, en el máximo grado posible, las secuelas de los hechos que vivieron. De allí que este tipo de reparaciones comprendan la obligación de los Estados de prestar gratuitamente a las víctimas servicios psicológicos, psiquiátricos y médicos por el tiempo que sea necesario (Corte IDH, 24 de noviembre de 2009).

Al momento de suministrar los tratamientos ordenados en las medidas de rehabilitación se deben considerar, además, las circunstancias y necesidades particulares de cada víctima, de manera que se les brinden tratamientos colectivos, familiares e individuales, según lo que se acuerde con cada una de ellas y después de una evaluación individual¹⁴.

En concordancia, en líneas subsiguientes se presentarán los resultados de la investigación dividiéndolos en dos etapas: i) acercamiento y ii) aplicación de los criterios de reparación de la Corte IDH en la jurisprudencia contencioso administrativa, en orden a fijar el estado y la fuerza de este precedente en el nivel local.

2. Evolución de los criterios de reparación de la corte idh en la jurisprudencia contencioso administrativa colombiana

2.1 Etapa de acercamiento a los criterios de reparación

La primera sentencia del Consejo de Estado que trae a colación la jurisprudencia de la Corte IDH para abordar el tema de la reparación integral es el fallo del 19 de octubre de 2007. En esta sentencia, el máximo tribunal estableció de forma tímida y con intención de no extralimitar sus funciones reparadoras en torno al principio de congruencia, que de acuerdo con los parámetros establecidos en la Ley 446 de 1998, el juez de reparación no podía ordenar medidas distintas a las económicas para el restablecimiento del perjuicio económico o ''daño'' en sentido estricto.

En este orden de ideas, de acuerdo con esta primera etapa de acercamiento a los criterios de reparación de la Corte IDH, la jurisdicción internacional, a diferencia de la interna, sí está legitimada para ordenar medidas diferentes o de reparación simbólica (Consejo de Estado de Colombia, 19 de octubre de 2007).

De acuerdo con este fallo, ''a nivel interno, la Jurisdicción Contencioso-Administrativa propende por el resarcimiento integral de un daño antijurídico causado por el Estado'', el cual se limita a una naturaleza pecuniaria, pues en vigencia de esa ley la competencia del juez se limitaba a ordenar medidas compensatorias en dinero.

En concepto de la Sala, la competencia de que carecía el máximo tribunal podía ser ejercida por otras entidades cuyo marco de actuación se dirige a proteger al ser humano con acciones positivas que, efectuadas en conjunto, pueden lograr el mismo efecto de un fallo internacional emitido por la Corte Interamericana de Derechos Humanos¹⁵.

2.2 Etapa de aplicación de los criterios de reparación interamericanos

Agotada esta etapa de acercamiento a los criterios usados por la Corte IDH en casos de violaciones a derechos humanos, sin hacer estricta aplicación de los mismos para fundamentar condenas contra el Estado, la jurisdicción contencioso-administrativa, mediante sentencia de 20 de febrero de 2008, M. P. Enrique Gil Botero (Consejo de Estado de Colombia, 20 de febrero de 2008), se pronunció a través de un fallo donde se condena al Estado colombiano a la reparación integral de las víctimas como resultado de conductas contrarias a la Convención Americana de Derechos Humanos, resultas que traen a colación el concepto de reparación integral por violaciones de derechos humanos en el marco de la definición establecida por la Corte IDH. En esta sentencia se presenta un sinnúmero de referencias textuales a la jurisprudencia interamericana para condenar al Estado por la desaparición y ejecución de dos hombres privados de la libertad en el municipio de Tuluá, a manos de la Policía Judicial.

En esta ocasión, la Sección Tercera hace claridad en relación con la procedencia del fallo extra petita ''en todas aquellas situaciones en las cuales el juez se enfrente a un evento de flagrante quebrantamiento de derechos humanos'', caso en el cual ''el sistema jurídico interno debe ceder frente a los postulados contenidos en la Carta Política y en el orden internacional, para dar paso a medidas e instrumentos que permitan la protección efectiva y material de aquellos'' (Consejo de Estado de Colombia, 20 de febrero de 2008), haciendo expresa relación a la posibilidad del juez de reparación para ordenar medidas de justicia restaurativa que restablezcan los derechos y el daño antijurídico causado, diferentes a la mera indemnización pecuniaria.

Según lo expuesto: i) toda violación a un derecho humano genera la obligación ineludible de reparar integralmente los daños derivados de dicho quebrantamiento y ii) no todo daño antijurídico reparable (resarcible) tiene fundamento en una violación o desconocimiento a un derecho humano y, por lo tanto, si bien el perjuicio padecido deber ser reparado íntegramente, dicha situación no supone la adopción de medidas de justicia restaurativa.

Como se aprecia, en la primera hipótesis, se enfrenta a una situación en la cual el operador judicial interno, dentro del marco de sus competencias, debe establecer a cabalidad la reparación integral del daño sufrido, en tanto, en estos eventos, según los estándares normativos vigentes en Colombia (ley 446 de 1998 y 975 de 2005), se debe procurar inicialmente por la restitutio in integrum del perjuicio y de la estructura del derecho trasgredido, para que constatada la imposibilidad de efectuar en toda su dimensión la misma, pueda abordar entonces medios adicionales de reparación como la rehabilitación, satisfacción, medidas de no repetición y, adicionalmente, el restablecimiento simbólico, entre otros aspectos (Consejo de Estado de Colombia, 20 de febrero de 2008).

De acuerdo con la posición adoptada por el Consejo de Estado en esta temprana oportunidad, las medidas de reparación consistentes en la rehabilitación, satisfacción, garantías de no repetición, restablecimiento simbólico o restitución solo pueden ser aplicadas de forma subsidiaria, es decir, en el evento en que la sola indemnización o compensación como es llamada en rigor no resulte suficiente para reintegrar la situación de la víctima al estado anterior a la violación, en cuanto esto sea posible.

En consecuencia, la violación de derechos humanos en el marco de la Constitución nacional y los tratados internacionales hace que el juez contencioso administrativo no debe limitarse a ordenar un resarcimiento económico en pro de asegurar una reparación integral (Consejo de Estado de Colombia, 20 de febrero de 2008).

Así, debe entenderse el concepto de reparación integral como un ejercicio de arbitrio iuris que propende por superar la visión estrictamente matemática que de antaño se pregonaba en una multitud de fallos, para dar lugar al reconocimiento de los criterios que ha prodigado ampliamente la jurisdicción interamericana en subsidio de la interna. Al respecto, se destaca la evolución del criterio de la Sala y del magistrado ponente, quien fuera enfático en la sentencia de 2007 antes citada en el sentido de afirmar que esta jurisdicción tenía poderes limitados para proceder a dictar medidas de reparación simbólica.

Este hito jurisprudencial es clave para entender que a partir de la aplicación de los criterios bajo observación en el ámbito nacional se pone de presente que la jurisdicción interna sí posee mecanismos efectivos para reparar violaciones a derechos humanos, lo cual es de gran importancia para precaver condenas contra el Estado colombiano en la instancia internacional. Sin embargo, algunos objetarán esta conclusión argumentando que la efectividad de los recursos judiciales debe observarse transversalmente y no solo desde el análisis de la jurisprudencia del máximo órgano de lo contencioso administrativo, siguiendo el criterio de la Corte IDH según el cual los recursos contenciosos administrativos (como la reparación directa o la nulidad y restablecimiento del derecho) tiene unos alcances mínimos y unas condiciones de acceso no apropiadas para los fines de reparación que la Convención Americana establece (Corte IDH, 11 de mayo de 2007, párr. 222).

Al respecto es fundamental establecer que: i) en Colombia el precedente horizontal y vertical es el deber de las autoridades judiciales de ser consistentes con las decisiones que ellas o sus superiores jerárquicos adoptan, de manera que casos con supuestos fácticos similares sean resueltos bajo las mismas fórmulas de juicio, a menos que se expongan razones suficientes para decidir en sentido contrario (Corte Constitucional de Colombia, Sentencia T-049-2007, 2007); ii) el artículo 114 de la Ley 1395 del 2010 ordena a las entidades públicas de cualquier orden, comprometidas en daños causados con armas de fuego, vehículos oficiales, daños a reclusos, entre otros, para la solución de peticiones o expedición de actos administrativos, tener en cuenta los precedentes jurisprudenciales que en materia ordinaria o contenciosa administrativa, por los mismos hechos y pretensiones, se hubieren proferido en cinco o más casos análogos, y (iii) los incisos 1.° y 7.° del artículo 102 de la Ley 1437 del 2011 obliga a las autoridades a extender los efectos de una sentencia de unificación jurisprudencial dictada por el Consejo de Estado, en la que se haya reconocido un derecho, a quienes lo soliciten y acrediten los mismos supuestos fácticos y jurídicos. Adicionalmente, estas normas hacen que las decisiones del Consejo de Estado, objeto de análisis en la presente investigación, tengan vigencia y sean vinculantes en vía de precedente vertical para los jueces y tribunales de menor jerarquía y para el mismo Consejo de Estado, que no podrá ignorar el precedente horizontal constituido por los fallos traídos a debate en las líneas anteriores.

Además, las decisiones judiciales estudiadas en este artículo son vinculantes para las entidades de orden administrativo, las cuales deberán adoptar los criterios de reparación integral antes reseñados. Esta premisa es una realidad normativa mediante la expedición de la Ley de Víctimas y de Restitución de Tierras Ley 1448 de 2011 ''por la cual se dictan medidas de atención, asistencia y reparación integral a las víctimas del conflicto armado interno y se dictan otras disposiciones'' (Congreso de La República de Colombia, 2011). Mediante esta norma se reconocen medidas reparatorias de restitución, indemnización, rehabilitación, satisfacción y garantías de no repetición, en sus dimensiones individual, colectiva, material, moral y simbólica, implementadas a favor de la víctima dependiendo de la vulneración de sus derechos y las características del hecho victimizante, y comprenden: (i) la restitución jurídica y material de las tierras a los despojados y desplazados, y de no ser posible esta, la compensación correspondiente; (ii) la indemnización individual por la vía administrativa a las víctimas (artículo 132); (iii) las medidas de rehabilitación (artículo 135) para el restablecimiento de sus condiciones físicas y psicosociales; (iv) las medidas de satisfacción (artículo 139) para restablecer su dignidad y difundir la verdad sobre lo sucedido, acciones que proporcionen bienestar y contribuyan a mitigar su dolor, y (v) garantías de no repetición (artículo 149) creadas en el marco de la política pública de prevención y protección de las violaciones a los derechos humanos.

2.3 Reiteración de jurisprudencia

Posterior a la sentencia señalada, de 2008, el análisis realizado en esta investigación permite aseverar que durante ese año, en siete (7) oportunidades¹⁶ la Sección Tercera del Consejo de Estado se pronunció en favor de víctimas de violaciones a derechos humanos, para establecer condenas en contra del Estado en uso del criterio de compensación o indemnización, ordenándole pagar los perjuicios morales y materiales -en sus modalidades de daño emergente y lucro cesante-, mientras que en un (1) fallo se condenó a la rehabilitación a cargo del Estado mediante el suministro de ''todos los medicamentos, intervenciones, tratamientos, procedimientos y hospitalizaciones que requiera [la víctima], de manera gratuita, desde la fecha de la presente sentencia, hasta el día en que ocurra su fallecimiento'' (Consejo de Estado de Colombia, 1 de octubre de 2008). Asimismo, se ordenó en otra sentencia la satisfacción de las víctimas a través de ''medidas de naturaleza no pecuniaria'' con el pedido de excusas públicas por los hechos acaecidos, a cargo del Director General de la Policía Nacional, y se exhortó al Estado a establecer garantías de no repetición, por lo que la Policía debió diseñar e implementar un sistema de promoción y respeto por los derechos de las personas ''mediante charlas en diversos barrios y centros educativos de dicha ciudad, y con entrega, de ser posible, de material didáctico'' (Consejo de Estado de Colombia, 1 de octubre de 2008; y 20 de febrero de 2008).

Entrado el 2009, se encontraron ocho (8) fallos relativos a la obligación de compensación¹⁷ a cargo del Estado, un (1) pronunciamiento¹⁸ referido a las garantías de no repetición y dos (2) más que hacen expresa mención de medidas de satisfacción en favor de las víctimas¹⁹. Tales sentencias se destacan por citar la jurisprudencia interamericana como fundamento del fallo, y muchas de ellas hacen referencia a los procesos en los cuales Colombia ha sido hallada responsable internacionalmente, como en los casos de la masacre de La Rochela, Escué Zapata, masacre de Pueblo Bello, Las Palmeras, entre otros.

Para el año 2010, el Consejo de Estado se concentró en dictar medidas de compensación visibles en seis (6) casos²⁰, garantías de no repetición presentes en dos (2) fallos²¹ y satisfacción halladas en dos (2) procesos²². Durante este año se mantuvo un discurso consecuente con el estado del precedente, ordenando la reparación de los derechos humanos conculcados a diversas entidades del Estado en orden a realizar las investigaciones necesarias para esclarecer los hechos y condenar a los responsables, publicar la sentencia, ubicar placas conmemorativas en los lugares de los hechos, y pedir excusas públicas, entre otras acciones positivas.

Posteriormente, durante el año 2011, esta jurisdicción, en cabeza del Consejo de Estado, profirió trece (13) sentencias por violaciones a derechos humanos en las cuales se ordenó: la compensación²³ a favor de las víctimas; cuatro (4) pronunciamientos obligando al Estado a proporcionar su rehabilitación²⁴; tres (3) órdenes de satisfacción²⁵, y el mismo número de garantías de no repetición²⁶. Con todo, vale la pena comentar la sentencia del Consejo de Estado de fecha 31 de agosto de 2011, M. P. Jaime Orlando Santofimio Gamboa, en la cual la Subsección ''C'' de la Sección Tercera se pronunció acerca de la falla del Estado por la muerte de un agente de policía durante un ataque guerrillero en la población de Tumaco, Nariño en 1997.

En esta ocasión, el Consejo de Estado, justificado en el precedente judicial, decidió ordenar al Gobierno colombiano que a través de los medios pertinentes procediera a solicitar una opinión consultiva ante la Corte Interamericana de Derechos Humanos, ''medida de satisfacción singular, teniendo en cuenta que debe ceder el principio de congruencia ante la primacía del principio sustancial de la ''restitutio in integrum'', máxime cuando existe la vulneración a un derecho humano''.

De acuerdo con el fallo, para el Consejo de Estado la solicitud de la opinión consultiva se fundamenta en la existencia no solo de un daño antijurídico en los términos concebidos por el artículo 90 Superior, sino también que se produjo como consecuencia necesaria la violación del derecho humano a la vida, lo que plantea la obligación de reparación integral. En otros términos, que si evaluadas las circunstancias del caso concreto, se estableciere que no hubo lugar a una vulneración de un derecho humano, no es posible condenar al Estado en términos de medidas de satisfacción o reparación simbólica diferentes a la indemnización.

Llama la atención el salvamento parcial de voto del magistrado Enrique Gil Botero, quien en su disertación cuestiona el uso atribuido por la subsección a la función consultiva de la Corte Interamericana, argumento según el cual se comete un ''craso error técnico'', en cuanto se desconoció la naturaleza jurídica, el objeto y el fin de dicha función, al confundirse con la contenciosa.

De acuerdo con su planteamiento, se desnaturaliza el carácter especial consultivo de la Corte cuando se le solicitan opiniones relacionadas con casos concretos, lo cual ciertamente debilita el sistema de protección y conculca los derechos de las víctimas, al abstenerse el Consejo de Estado de dar un pronunciamiento de fondo so pretexto de consultar la gravedad de hechos que ameritan una condena en la vía del recurso interno. De no interpretarse así esta conducta del Estado, el órgano jurisdiccional interamericano entenderá que los recursos internos son insuficientes e inoperantes, y que ignoran el carácter subsidiario de sus funciones, por lo cual deja en tela de juicio la vigencia y el efecto útil de los instrumentos internacionales incorporados vía bloque de constitucionalidad a la legislación nacional.

Compartiendo el criterio del salvamento de voto y de conformidad con el artículo 64 de la CADH, el Consejo de Estado no debe ordenar al Gobierno colombiano que solicite a la Corte IDH una opinión consultiva para solucionar casos concretos como el aquí expuesto.

Pronunciamientos como éste ciertamente exigen la especialidad del juez de reparación para ordenar medidas viables jurídicamente y ceñidas a las obligaciones adquiridas en el nivel internacional, con el objetivo principal de no atentar contra el derecho de las víctimas a un eficiente acceso a la justicia, la verdad y la reparación, fórmula instituida en el contexto de la justicia transicional que desde 2005 mediante la promulgación de la Ley 975 y con su antecedente inmediato la Ley 446 de 1998 ha propendido por restablecer los daños y derechos humanos vulnerados.

3. Conclusiones

Los estándares de la Corte IDH reflejan el estado actual de evolución de los mecanismos internacionales de protección de los derechos humanos y constituyen un aporte significativo, en la medida en que no solo reconocen derechos específicos sino también obligaciones para los Estados.

La aplicación del derecho de las víctimas resulta ser de gran relevancia para reconstruir las profundas heridas que el conflicto ha dejado de tiempo atrás. El Consejo de Estado ha entendido que su función primigenia es la de dar alcance a los instrumentos internacionales sobre derechos humanos, que en todo tiempo y lugar prevalecen sobre el ordenamiento interno, como quiera que el concepto tradicional de daño antijurídico hoy se ha ampliado por cuenta de tales normas supranacionales. Así, la obligación del Estado de adoptar medidas del orden interno, a su vez, está en concordancia con la obligación de los jueces de ejercer un control de legalidad y de convencionalidad, para observar no solo el cumplimiento de las leyes internas, sino también para verificar en cada caso el respeto y garantía de los derechos contenidos en la CADH.

En consecuencia, los desarrollos en torno a las amplias facultades del Consejo de Estado para ordenar fallos ultra y extra petita que otrora eran objeto de debate, actualmente son del todo aceptados por este organismo en tratándose de la vulneración de derechos humanos, máxime cuando las condenas contra el Estado colombiano por parte de la jurisdicción interamericana han generado la necesidad de replantear la manera de reparar a las víctimas, y con ello entrar en un proceso de justicia transicional con alcances amplísimos para la sociedad colombiana.

El Consejo de Estado, al dar aplicación en sus sentencias a los estándares de reparación de la Corte IDH está realizando un verdadero control de convencionalidad, que contribuye a que disminuyan cuantitativa y cualitativamente las reparaciones que imponga al Estado el Tribunal Interamericano cuando lo encuentre responsable de violaciones a derechos humanos. De tal manera que en atención a la importancia creciente del derecho internacional y del derecho comparado ha comenzado un relevante diálogo jurisprudencial con la Corte IDH que dará excelentes resultados para el Estado, pero, en especial, para las víctimas de graves violaciones de los derechos humanos.

Notas:

* Producto del proyecto de investigación ''El impacto de la jurisprudencia de la Corte Interamericana de Derechos Humanos en las Altas Cortes colombianas'', que hace parte del grupo de investigación ''Justicia, Ámbito Público y Derechos Humanos'' categorizado en A en la convocatoria Colciencias 2010. El proyecto se finalizó el 19 de octubre de 2012 y fue financiado por la Universidad de La Sabana. Las autoras participaron como investigadoras.

¹ Esta tesis del control de convencionalidad (interno) ha sido desarrollado por la Corte IDH desde el 2006 en el caso Almonacid Arellano contra Chile en el 2006, en adelante ha sido reiterado en varios casos presentando algunas variaciones. Por ejemplo, inicialmente era un deber de las autoridades judiciales, pero esta categoría ha sido ampliada hasta incluir a todos los órganos estatales. De igual forma, en cuanto al parámetro de convencionalidad la Corte IDH sumó a la CADH todos los tratados internacionales sobre derechos humanos ratificado por el Estado aunado a la interpretación que de ellos ha hecho la Corte Interamericana, ver: Corte IDH (4 de septiembre de 2012) y (20 de noviembre de 2012).

² ''1. Cuando decida que hubo violación de un derecho o libertad protegidos en esta Convención, la Corte dispondrá que se garantice al lesionado en el goce de su derecho o libertad conculcados. Dispondrá asimismo, si ello fuera procedente, que se reparen las consecuencias de la medida o situación que ha configurado la vulneración de esos derechos y el pago de una justa indemnización a la parte lesionada''.

³ En este acápite solo se estudiará lo referente al desarrollo que la Corte IDH ha dado al deber de reparar y las diferentes formas de cumplirlo.

⁴ Consultar Faúndez (2004) y CançadoTrindade (2003).

⁵ Al respecto puede verse Corte IDH (10 de septiembre de 1993) y García (2005).

⁶ Al respecto puede verse Corte IDH (27 de febrero de 2002), (22 de febrero de 2002), (3 de diciembre de 2001), (16 de agosto de 2000), (30 de noviembre de 2001) y (21 de julio de 1989).

⁷ Ver Guardo y Peña (s.f) y CIDH (2008).

⁸ Al respecto ver Corte IDH (27 de noviembre de 2008), (23 de septiembre de 2009) y (24 de noviembre de 2009).

⁹ Ver Corte IDH (25 de mayo de 2001) y (23 de noviembre de 2010).

¹⁰ Ver Corte IDH (1 de marzo de 2005) y (23 de noviembre de 2010).

¹¹ Ver Corte IDH (14 de septiembre de 1996) y (22 de febrero de 2002).

¹² Ver Corte IDH (20 de noviembre de 2009) y (25 de mayo de 2001).

¹³ Ver Corte IDH (30 de agosto de 2010), (31 de agosto de 2010) y (26 de noviembre de 2010).

¹⁴ Ver Corte IDH (5 de julio de 2004), (27 de noviembre de 2008) y (3 de abril de 2009).

¹⁵ Textualmente el Consejo de Estado de Colombia señaló: ''La labor adelantada por la Corte Interamericana en la esfera internacional, puede ser desarrollada a nivel interno igualmente, pero la misma implica el movimiento de diversas entidades públicas jurisdiccionales (Jueces y Cortes), de control (Fiscalía y Procuraduría), de la Rama Ejecutiva (Presidente, Acción Social, entre otros), quienes en el marco de sus competencias deben propender por el resarcimiento integral del derecho o derechos fundamentales, colectivos o humanos en general que hayan sido transgredidos en relación con la población'' (Consejo de Estado de Colombia, 19 de octubre de 2007, Párr. 7.1)''.

¹⁶ Cfr. Consejo de Estado de Colombia (20 de febrero 2008), (24 de abril 2008), (13 de noviembre 2008A), (4 de junio 2008), (16 de julio 2008), (1 de octubre 2008) y (13 de noviembre 2008B).

¹⁷ Cfr. Consejo de Estado de Colombia (28 de enero 2009), (29 de enero 2009), (11 de febrero de 2009A), (11 de febrero de 2009B), (1 de abril 2009), (27 de mayo 2009), (11 de noviembre 2009) y (10 de diciembre 2009).

¹⁸ Cfr. Consejo de Estado de Colombia (28 de enero 2009).

¹⁹ Cfr. Consejo de Estado de Colombia (28 de enero 2009) y (27 de mayo 2009).

²⁰ Cfr. Consejo De Estado de Colombia (18 de febrero 2010), (3 de marzo 2010), (17 de marzo 2010), (14 de abril de 2010), (26 de mayo 2010) y (9 de junio 2010).

²¹ Cfr. Consejo De Estado de Colombia (18 de febrero 2010) y (14 de abril de 2010).

²² Cfr. Consejo De Estado de Colombia (18 de febrero 2010) y (14 de abril de 2010).

²³ Cfr. Consejo De Estado de Colombia (31 de enero 2011), (21 de febrero 2011), (9 de marzo 2011), (10 de marzo 2011), (24 de marzo 2011), (30 de marzo 2011), (14 de abril de 2011), (9 de mayo 2011A), (9 de mayo 2011B), (25 de mayo 2011), (22 de junio de 2011), (31 de agosto 2011) y (19 de octubre 2007).

²⁴ Cfr. Consejo de Estado de Colombia (9 de marzo 2011), (14 de abril de 2011), (9 de mayo 2011B) y (25 de mayo 2011).

²⁵ Cfr. Consejo de Estado de Colombia (21 de febrero 2011), (14 de abril de 2011) y (25 de mayo 2011).

²⁶ Cfr. Consejo de Estado de Colombia (21 de febrero 2011) y (25 de mayo 2011).

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