Volumen 20, Número 42 (2021): julio-diciembre

Este artículo tiene por objetivo discutir la crisis actual en Brasil como una crisis de Latinoamérica y el Caribe. En ese sentido, traslada metodológicamente el debate desde la bibliografía predominante sobre las crisis democráticas hacia una teoría de la sociedad de tres niveles. En su primera parte, se presenta y desarrolla de forma sintética la idea de una teoría de la sociedad de tres niveles. En la secuencia, en la segunda parte son discutidos los elementos principales para la comprensión de la crisis brasileña contemporánea. Por fin, en las conclusiones es planteada la tesis de que la crisis de Brasil debe ser comprendida como una crisis de nuestra América y que, por lo tanto, la defensa del Estado de bienestar en Latinoamérica y el Caribe debe ser una defensa más allá del Estado nacional. Así, los resultados que se exponen indican la necesidad de una mayor aproximación entre los distintos países de América Latina y del Caribe como forma de garantizar una mejor protección a la democracia y al Estado de bienestar en la región.

La Agenda 2030 que integra los objetivos de desarrollo sostenible (ODS) propone, por medio del ODS 4, la educación para el desarrollo sostenible como uno de los pilares para lograr sociedades justas, equitativas, incluyentes y en armonía con la naturaleza. En ese marco, la formación jurídica clínica es un modelo inspirador para el fortalecimiento de la educación para el desarrollo sostenible en el país. Este trabajo presenta los resultados de una investigación de tipo documental sobre el trabajo de las clínicas jurídicas colombianas en el trámite de casos reales. Se toman como referencia algunos ejemplos de la labor de las clínicas en el mundo a fin presentar la correspondencia de la agenda global clínica y de la Agenda 2030. Entre los hallazgos se reconoce el papel relevante de las clínicas colombianas como actores que promueven la sostenibilidad en el país desde un enfoque integrado del trabajo en el marco de los ODS bajo el valor de la justicia social como fundamento de sus fines pedagógicos y de proyección social.

El objetivo del artículo es reflexionar acerca de la carga probatoria dinámica e iniciativa probatoria del juez en el marco de la acción popular como figuras mediante las cuales, eventualmente, se lograría la protección de derechos colectivos. La metodología empleada se basó en la revisión documental y jurisprudencial. De los resultados del artículo se destaca la prevalencia de los derechos colectivos sobre ritualidades probatorias. En este sentido, se determina que si bien los accionantes deben soportar la carga de la prueba, también es cierto que el juez debe considerar las finalidades de las acciones públicas constitucionales frente a la real protección de derechos, lo que eventualmente le implicará desplegar sus facultades oficiosas en la materia. La principal conclusión hace referencia a que la parte accionante tiene la carga de la prueba en las acciones populares en dirección a demostrar los hechos afirmados, pero hace énfasis en que, en el caso concreto, la carga probatoria puede ser distribuida por diferentes razones. Igualmente, el juez se ve llamado a adelantar su deber oficioso para decretar y practicar pruebas excepcionalmente para procurarse la tutela judicial efectiva, sin que ello implique suplir las deficiencias probatorias por falta de diligencia de las partes.

La responsabilidad del Estado se ha enmarcado a través de títulos de imputación que van desde la responsabilidad subjetiva por la falla del servicio, pasando por la falla presunta y culminando en la responsabilidad objetiva. En esta circunstancia se determina que, en la obligación de indemnizar perjuicios como consecuencia de una falla en el servicio, existe una actuación irregular. Por otro lado, en la responsabilidad objetiva solamente es necesaria una actuación de una entidad pública y que quien sufre el daño no esté obligado a soportarlo. En cualquier caso, la responsabilidad del Estado se ha analizado desde esas dos grandes clases de atribución. Por tal razón, el presente artículo, con elfin de buscar una perspectiva distinta, tiene como objetivo estudiar la responsabilidad del Estado desde la violación de la ética pública. De esta manera, se busca determinar el fundamento de imputación de responsabilidad y la obligación de reparación de daños como consecuencia de la actividad de contratación de la Administración. Este estudio ha permitido obtener como resultados que la responsabilidad contractual del Estado se deriva, en la mayoría de las ocasiones, de la violación de postulados éticos, lo que permite concluir que la ética pública se constituye en un título de imputación de responsabilidad del Estado. En el presente artículo se ha utilizado una metodología analítico-propositiva y el método inductivo.

El presente artículo tiene por objetivo describir la corrupción como un fenómeno social que surge entre las relaciones del Estado como regulador y los particulares como destinatarios a partir de la imbricación de diferentes acciones, particularmente de la legitimidad institucional en las esferas pública y privada. Metodológicamente se toma como referencia la tipificación penal para efectos de establecer los escenarios posibles (públicos y privados) donde se ejecutan acciones de corrupción en varios niveles. Se analiza cada delito conforme a una escala mínima, media o amplia que sirva de insumo para comprender la dinámica de la corrupción y su relación con el Estado. A este fin se vincula una noción propia de corrupción a gran escala, instante poco analizado y de suma importancia para el ordenamiento jurídico colombiano. Se encuentra, entonces, que las situaciones materiales no encuentran correspondencia punitiva con la norma existente o desbordan sus límites entre los delitos tipificados. Por ello, instan por su inclusión como modalidad específica.

El objetivo principal de este artículo es evidenciar los alcances de la revolución hermenéutica en el mundo contemporáneo como una nueva racionalidad de carácter interpretativo. Como elementos metodológicos para su concreción, tenemos la utilización del método histórico a partir del estudio de sus elementos tradicionales, el cual puso en entredicho la llamada racionalidad científica surgida a partir de los siglos XVII y XVIII. Como resultados de este trabajo presentamos las nuevas formas de comprensión del derecho y la ciencia jurídica, que están inmersas en la teoría de los sistemas jurídicos y de los modelos de aplicación del derecho en tiempos de Estado constitucional en la apertura del concepto de derecho en el siglo XXI a nuevas realidades y contextos jurídicos. Se concluye que la racionalidad hermenéutica es, para el derecho y otras perspectivas del conocimiento, un horizonte de interdisciplinariedad válido y necesario.

En el presente artículo de reflexión intento defender la tesis conforme a la cual el principio de progresividad y no regresividad en los derechos sociales, que encuentra sustento normativo tanto en el plano nacional como internacional, se es exigible no solo al legislador, sino que este se hace extensible a las demás ramas de poder público, particularmente, a la rama judicial en ejercicio de las competencias que constitucional y legalmente le han sido encomendadas. Para lo anterior planteo la siguiente premisa: las Altas Cortes de Colombia en ejercicio de su función de unificar jurisprudencia no deben desconocer el mandato de progresividad y no regresividad laboral, en tanto el mentado principio no se predica únicamente de los cambios legales, sino también de las variaciones jurisprudenciales.

Este artículo expone un análisis, desde una perspectiva jurídica, del estado de protección de la persona con discapacidad en Colombia a partir de la declaratoria del estado de emergencia económica, social y ecológica en el territorio nacional ante la propagación de la Covid-19. En este sentido, se generan recomendaciones que aseguren una protección jurídica en el territorio colombiano. El desarrollo del artículo expone la situación de las personas con discapacidad durante la pandemia. Se analizan las medidas de protección jurídica dispuestas por el Gobierno y las recomendaciones surgen como pertinentes para una protección jurídica efectiva. El abordaje planteado se sustenta a partir de una metodología dogmática del tipo básico-jurídica, pues el objeto de estudio está constituido por la normatividad colombiana en materia de discapacidad que surge a partir de la declaratoria de emergencia en territorio nacional. Además, se utilizan fuentes secundarias de investigación y se analizan la ley y la doctrina aplicable al objeto de estudio. Con lo anterior se mostrará que, en época de pandemia, el Estado colombiano ha intentado ajustarse a los lineamientos de la ONU para propender por mantener la garantía de los derechos de manera equitativa y justa. No obstante, surgen algunas recomendaciones precisas y ajustadas que sugerimos para alcanzar dichos fines y porque resultan pertinentes al discurso garantista hoy existente.

Este trabajo se propone analizar los fundamentos económicos que motivaron la presentación de un nuevo proyecto de reforma laboral durante el gobierno de Mauricio Macri en Argentina. Para ello adoptaremos una perspectiva histórica mediante la reconstrucción de las transformaciones que ha sufrido la legislación laboral, específicamente la ley de contrato de trabajo, que es la que rige la casi totalidad de los acuerdos laborales. También abordamos la evolución de las relaciones laborales en las últimas décadas y los intentos por parte del empresariado argentino de conseguir condiciones más favorables para un uso flexible de la fuerza de trabajo. Nuestro análisis muestra que la reforma laboral es parte de una estrategia de mediano plazo cuyo objetivo es mejorar las condiciones de acumulación de capital en Argentina, incluyendo un aumento de la explotación de la fuerza de trabajo. La metodología utilizada no solo se basará en el análisis cualitativo de las fuentes legislativas, sino también en análisis cuantitativos de información estadística nacional y mundial. Nos remitimos a diversos tipos de fuentes: legislación laboral, convenios y acuerdos de diferentes períodos históricos, series estadísticas oficiales nacionales e internacionales y aportes de otros autores.

El derecho constitucional actual ha desarrollado técnicas de interpretación que le son propias para evitar el uso de herramientas hermenéuticas provenientes de la interpretación legal, las cuales son inadecuadas para resolver conflictos en que están involucrados derechos humanos. Entre estas herramientas de interpretación se encuentra el principio de interpretación conforme a los derechos humanos. El objetivo del presente artículo es verificar su aplicación en la jurisprudencia chilena. Nuestra hipótesis es que no siempre es aplicado cada vez que se requiere, lo que genera soluciones diferentes cuando es invocado respecto de aquellas veces en que se omite. Utilizando el método dogmático y el método de casos a partir de dos sentencias, se analiza su implementación práctica. Concluimos que una de ellas lo aplica correctamente, mientras que la segunda lo omite al arribar a una sentencia diferente de la que se hubiese dictado al considerar el principio. pero ambas debieron acoger la solicitud de quienes solicitaron intervención judicial. En este sentido, sostenemos que una modificación constitucional permitiría hacer vinculante su aplicación en todo caso.

Existen distintas teorías que buscan dar una respuesta satisfactoria a la pregunta acerca de por qué las personas deben obedecer el derecho. Una de estas propuestas es el principio de fairplay (o fairness), el cual establece que si un individuo que forma parte de un esquema social de cooperación se beneficia del esfuerzo de los demás participantes tiene el deber de soportar las cargas, pues de lo contrario cometería una injusticia. Varios autores han reconocido el valor del principio, pero otros han demostrado con buenos argumentos que tiene muchas dificultades para justificar un deber de obediencia general en esquemas complejos como el Estado. El objetivo principal de este trabajo es evaluar, mediante una metodología caracterizada por la revisión de la literatura especializada, las virtudes y debilidades del principio de fairplay como teoría de la obligación política. La conclusión obtenida es que esta teoría podría ser una propuesta adecuada siempre y cuando se satisfagan determinados requisitos.

Con el propósito de contribuir al avance de las elaboraciones conceptuales con respecto a la mediación transformativa en el ámbito familiar, ponemos a consideración de los lectores este escrito que introduce, a manera de novedad, el concepto de vulnerabilidad como cualidad propia de la condición humana y que, para el caso de la familia, ubicaría en condición desventajosa a algunos de sus integrantes. No obstante, queremos mostrar como resultado que, si se cumplen cabalmente los pilares de la revalorización y el reconocimiento del otro, en la línea de rebasar la visión individualista con la que se ha venido ejerciendo la negociación de los conflictos, podrían lograrse resultados que, además de preservar la unidad y la armonía de la familia, minimizarían el dolor, el sufrimiento y el daño en las situaciones de crisis. La investigación estuvo orientada con el método cualitativo mediante el estudio de caso múltiple y se utilizaron las técnicas de la observación, la entrevista y los encuentros de mediación. La mediación transformativa se presenta como la oportunidad para que cada parte en conflicto pueda tener una mejor comprensión de sí misma y de la otra y, por ende, facilite asumir decisiones que mejoren las relaciones de familia. Se concluye que una cosa es que el conflicto cualifique la relación que identifica a los miembros de una familia, y otra muy distinta, generalmente mal entendida, es la vulnerabilidad que los distingue como protagonistas en dicha relación.

Este trabajo está motivado por la innegable problemática que genera la deficiente regulación del consentimiento informado y la autonomía de la voluntad de los pacientes en el ordenamiento jurídico cubano, unido a su insuficiente conocimiento y desarrollo en la práctica médica. En este sentido, a partir del análisis de los presupuestos teóricos y prácticos de esta institución, y el estudio de derecho comparado, se fundamentan propuestas para su perfeccionamiento. Para la siguiente investigación fueron utilizados como métodos generales de las investigaciones científicas: el analítico-sintético y el inductivo-deductivo, además de los específicos de las investigaciones jurídicas: exegético-jurídico y jurídico-comparado. Estos métodos están apoyados por la técnica investigativa de la revisión bibliográfica. Como principal resultado, se ofrece una propuesta de resolución al Ministerio de Salud Pública dirigida a la adecuada regulación del consentimiento informado, la autonomía de la voluntad de los pacientes y el derecho de información sanitaria, sobre la base de los presupuestos teóricoprácticos sistematizados en la investigación, que constituyen la guía de orientación en el proceso de su interpretación y aplicación.

El presente artículo tiene por objeto analizar la viabilidad jurídica de la aplicación de las instituciones jurídicas que velan por la justicia contractual en los negocios jurídicos nacionales dada la deficiente regulación que nuestro sistema legal privado posee frente a estas circunstancias de inequidad prestacional. Se analizan instituciones como la excesiva desproporción y la excesiva onerosidad (hardship), reguladas en instrumentos pertenecientes a la lex mercatoria o derecho comercial internacional, particularmente en los principios Unidroit. Para el cumplimiento de este objetivo se realiza un estudio comparativo entre las instituciones que velan por la justicia contractual contenidas en los principios Unidroit y las contenidas en el derecho positivo privado colombiano. Además, se hace un estudio de diversos casos abordados por la justicia arbitral nacional e internacional, así como por la jurisprudencia ordinaria, frente a la posibilidad de complementación e integración de las normas de los principios Unidroit en las legislaciones nacionales.
Todo lo anterior para concluir que es jurídicamente viable, a través del sistema de fuentes comercial  doméstico y de los propósitos que el preámbulo de los principios Unidroit expresamente consagran, la aplicación directa a los negocios jurídicos comerciales nacionales de las figuras de la excesiva desproporción y de la excesiva onerosidad contenidas en este instrumento de derecho uniforme.

En este documento se muestran las relaciones de precedencia condicionadas identificadas en la jurisprudencia constitucional cuando se presentan colisiones entre los derechos fundamentales libertad de expresión, honra y buen nombre por posibles afectaciones derivadas del ejercicio periodístico. Al analizar estos casos concretos, resulta evidente que para el juzgador, plantear una solución lo menos lesiva posible representa un reto, porque se sitúa en un escenario en donde colisionan derechos jerárquicamente equiparables. Por tal razón, quien juzga debe acudir a la ponderación para determinar cuál principio precederá al otro. Así mismo, se tiene que a pesar del surgimiento reiterado de colisiones entre los derechos que son objeto de estudio, no se puede brindar una solución igualitaria para todas, puesto que los efectos de la ponderación son aplicables a casos concretos. No obstante, a partir de un seguimiento lineal de la jurisprudencia constitucional se ha podido concluir que el mayor o menor grado de veracidad e imparcialidad de la información es un factor determinante para que la balanza se incline hacia un lado u otro.

El presente trabajo aborda los antecedentes de la casación penal, sus componentes teleológicos y la reforma constitucional de 1991 en Colombia. Esto con el fin de proponer, desde un enfoque constitucional, un control efectivo de las sentencias de segunda instancia que permita superar la clásica función nomofiláctica extrapolada del otrora Estado liberal surgido de la Revolución francesa sin propiciar una tercera instancia. Para desarrollar el problema de investigación, se adelantó un riguroso estudio documental, al que se le aplicó un método descriptivo y analítico a partir de los antecedentes de la casación y su naturaleza jurídico-política, los fundamentos teleológicos del recurso y su relación con el ideal de justicia que propugna el actual Estado constitucional de derecho. El estudio muestra que la función nomofiláctica de la casación cede ante la tutela efectiva de los derechos fundamentales de las partes, la reparación de los agravios infligidos y la búsqueda de un orden democrático justo. Por consiguiente, en la nueva filosofía del Estado colombiano, la casación está llamada a controlar los equívocos e inequidades de los jueces más allá de las arraigadas concepciones dogmáticas del recurso extraordinario.

El presente texto persigue como propósito principal analizar el alcance y valor probatorio de la historia clínica en el ámbito jurídico-procesal a la luz del ordenamiento jurídico cubano frente a la discutida definición de su carácter de documento público o privado. Como objetivo secundario, se pretende enunciar aquellos factores que constituyen riesgos legales asociados a la historia clínica e inciden en su valor probatorio. Con tales designios, la metodología seguida estuvo sustentada esencialmente en los métodos analítico-sintético, inductivo-deductivo y el hermenéutico, aplicados en el marco de una indagación de tipo documental, argumentativa y exploratoria. Entre los resultados se muestra el comportamiento del estado del arte del tema en el país y las falencias legales en este aspecto. La conclusión señala la necesidad de armonizar la legislación de salud, que se refiere a la historia clínica, con las exigencias establecidas desde nuestra norma procesal civil en cuanto al carácter público o privado de los documentos.

El artículo aborda un tema que ha adquirido gran relevancia en la práctica jurídica en Cuba por el creciente desarrollo de las relaciones contractuales y las modificaciones existentes a partir de la promulgación del Decreto-Ley 288 de 28 de octubre de 2011−modificativo de la Ley General de la Vivienda− y el Decreto 320 de 31 de diciembre de 2013. Se trata de la simulación de los negocios jurídicos, especialmente de la compraventa bajo la apariencia de un contrato de donación que, anteriormente, por razones prohibitivas, pretendían lograrse a través de otros negocios jurídicos. El objetivo de la presente investigación es fundamentar la posible validez del contrato de compraventa simulado a partir de los supuestos doctrinales y legales existentes. El trabajo seguirá una metodología cualitativa, mediante el uso de métodos y técnicas propios de una investigación social de corte jurídico, como lo son el método histórico-lógico, el exegético-analítico y el de comparación jurídica. El principal resultado consiste en la propuesta de los presupuestos dogmáticos que establezcan la posible validez de la compraventa simulada, una vez declarado nulo el negocio de donación simulado que le sirvió de máscara.

El presente artículo propone la aplicación del instituto del whistleblowing en el caso del médico chino “Li Wenliang” por considerarlo whistleblower, debido a los alertas emitidos frente a la pandemia de la COVID-19. Ante la ausencia de protección y del silencio impuesto, se preguntó: ¿Qué condiciones jurídicas expresan el derecho de protección del médico que expuso voluntariamente los riesgos específicos de salud pública? Se concluye que el derecho a la protección del delator de buena fe respaldado por el instituto whistleblowing, corroborado por los derechos humanos, y garantizado por la cooperación internacional expresan las condiciones jurídicas necesarias para la solución del caso del médico chino. La metodología empleada se basó en el método deductivo, a partir del instituto whistleblowing, evaluar el caso de médico chino. El derecho de haber sido protegido por las autoridades chinas estaba legitimado por los derechos humanos y respaldados legalmente por whistleblowing, por ser un denunciante de riesgos específicos para la salud pública. El médico era detentor personalidad internacional, siendo, por lo tanto, consagrado como sujeto de derecho ante las instituciones internacionales, siendo legítima la exigencia de los derechos humanos como forma de impedir eventuales retaliaciones. Se concluye que el derecho a la protección es, compromiso de aspiración moral cuya validad jurídica y política dependen de cooperación internacional.

El objetivo del presente trabajo fue conocer la forma en que se desarrolló la lucha política en la red social Twitter del ciberespacio desde junio de 2019 hasta junio de 2020. En este contexto, se determinó el nivel de adhesión de la población, la eficacidad en el logro de nuevos seguidores, el nivel de producción informativa, la efectividad, el tipo de los mensajes difundidos, los objetivos aparentes, las temáticas más recurrentes, las alianzas deducidas y el mapa de conflictividad de los partidos políticos. Se parte de una breve revisión de la teoría y de investigaciones previas relacionadas. Los resultados muestran un desarrollo asimétrico, irregular y nada homogéneo de la lucha de los partidos políticos peruanos. Se identifican las principales características de la lucha política en el ciberespacio en el Perú mediante el empleo de la red social Twitter por diez de los veinticuatro partidos políticos inscritos ante el JNE en junio de 2019. De diez partidos seleccionados cuatro no han registrado actividad comunicativa (PAP, AP, SP y PPC); dos, poca actividad (FP y PM); dos, mediana actividad (PNP y FA); y dos, alta actividad (APP y C). El PNP y FP son los que más confrontan, en tanto que la mayoría trata de evitar el antagonismo evidente, y PM evita críticas o comentarios contra partidos o líderes políticos.

Se discurre, en el presente artículo, sobre las amenazas que las empresas de tecnología de la información pueden presentar a los derechos fundamentales y al constitucionalismo, ante la captura de datos, por particulares, con fines monetarios, sin respuesta contundente de parte del poder estatal. Cabe resaltar la vulnerabilidad de las personas y la influencia del comportamiento llevada a efecto por medio de algoritmos y otros mecanismos relacionados con internet. Se aborda, con base a la pesquisa documental, bibliográfica y normativa, el ‘capitalismo de vigilancia’, propuesto por Shoshana Zuboff, garantizar la privacidad y la transparencia de las empresas. Se identifica un nuevo modo de acumulación de capital y la inadecuación de mecanismos tradicionales de reglamentación para combatir sus excesos. Al concluir, se indica la necesidad de una educación digital efectiva como solución a la manipulación digital y el combate a la vulnerabilidad de los usuarios y sus derechos.

Este artículo estudia el régimen de transición de la ley 1996 de 2019 y realiza un análisis del impacto procesal que este conlleva frente a los procesos en curso, terminados y los que pueden ser adelantados, así como en otros procesos jurisdiccionales que se relacionan con este tema. Para ello se realizó un estudio teórico analítico. A partir de lo establecido en la mencionada ley y la jurisprudencia, se analiza la forma en que el nuevo régimen de capacidad genera grandes cambios en el proceso jurisdiccional que requieren de una interpretación ajustada a la Constitución nacional. De esta manera se concluye que, al pasar del régimen de incapacidad al de capacidad, no solo se generó un cambio de paradigma en cuanto a aspectos de naturaleza sustancial, sino que se presentó un gran impacto en las normas de derecho procesal desde el punto de vista de la derogatoria de normas y la entrada en vigencia de otras. Esto se debe a que el procedimiento puede ser iniciado en el régimen de transición. Asimismo, pueden suspenderse los procesos en curso y regular los procesos que se encontraban legalmente terminados para el momento de entrada en vigencia de la ley 1996 de 2019.